漫谈《刑法学》第六版伪科学属性之破坏社会主义市场经济秩序罪（一）/巫水清清(5)
“《办理伪劣商品案件解释》指出∶"医疗机构或者个人，知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买、使用，对人体健康造成严重危害的，以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。"这一规定存在疑问。首先，本罪只能由故意构成，成立本罪的共犯也必须具有故意，但"应当知道"并不意味着"明知"，易言之，"应当知道"不成立故意。所以，只能将上述解释中"应当知道"理解为推定行为人知道。其次，将医疗机构或者个人的购买、使用行为一概认定为本罪，存在重大疑问。
有的学者将这一解释中的"购买、使用"行为理解为必要参与行为，进而对上述解释持反对意见。如有学者指出;"这一规定有越权之嫌。刑法规定构成犯罪的行为是销售不符合标准的医疗器械、医用卫生材料，它并不包括购买、使用不符合标准的医疗器械、医用卫生材料。这种购买、使用行为属于法无明文规定的情形。通过司法解释规定为犯罪。明显有悖于罪刑法定原则。"有的学者则将这一解释中的"购买、使用"理解为独立的正犯行为，进而持肯定态度。
倘若医疗机构和个人实施的是销售不符合标准的医用器材罪的正犯行为，当然应当直接根据刑法第 145 条的规定定罪量刑。但是，认为上述司法解释是关于销售不符合标准的医用器材罪定罪的正犯行为的规定，并非不存在疑问。司法解释表述的是"购买、使用"、而不是规定为"购买且使用";况且，倘若将使用行为解释为销售行为，那么，此前是否有购买行为也便无关紧要。所以，司法解释的意思显然是，只要有购买或者使用行为，就成立销售不符合标准的医用器材罪。但是，本书认为这种规定不合适;（1）将医疗机构或者个人的购买行为一概认定为本罪的正犯行为，并不合适。关于买卖特定对象的行为，刑法分则的规定并不完全相同，可以分为三种类型∶其一，将购买与出售（出卖）行为规定为同一犯罪的构成要件行为，此时均使用"买卖"一词（如刑法第125条）;其二，既处罚出售行为，也处罚购买行为，但是，立法者认为购买行为的法益侵害程度轻于出售行为，所以，将出售与购买规定为不同类型的犯罪，法定刑存在明显差异（如第 207 条规定了非法出售增值税专用发票罪，第 208 条规定了非法购买增值税专用发票罪）;其三，仅规定处罚出售行为，从刑法的用语与体例可以清楚地看出，在此情形下，并不处罚购买行为。由于刑法第 I45 条仅处罚销售不符合标准的医用器材的行为，所以，将购买不符合标准的医用器材的行为认定为销售行为，并不妥当。（2）将医疗机构或者个人的使用行为一概认定为本罪的正犯行为，也不合适。使用包括有偿使用与无偿使用。可以肯定的是，购买不符合标准的医用器材后供自己使用或者无偿提供给他人使用的行为，不可能属于销售不符合标准的医用器材的行为。问题在于，购买不符合标准的医用器材后有偿使用的行为，是否均属于销售不符合标准的医用器材?本书持否定回答。因为销售意味着物品从销售者一方转移给购买者一方，当医疗机构的有偿使用只是表现为医疗机构为患者提供服务（检查），医疗机构所收取的只是服务费用，而不是医用器材的对价时，就没有将医疗器材转移给患者，因而不能评价为销售。只有当医疗机构的"使用"方法是将医用器材、医用卫生材料出卖给患者、收取的是医疗器材等的对价（如收取一次性耗材的费用）时，才属于销售行为。所以，将使用行为一概解释为销售行为，也不合适。”
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