漫谈《刑法学》第六版伪科学属性之破坏社会主义市场经济秩序罪（三）/巫水清清
漫谈《刑法学》第六版伪科学属性之破坏社会主义市场经济秩序罪（三）
前言：刑法教义学是伪科学，不仅误人子弟，而且祸国殃民。
“（5）关于非法吸收公众存款后的用途。
值得研究的是，行为人吸收公众存款用于货币、资本经营以外的正当的生产、经营活动的，能否以本罪论处?对此存在肯定说与否定说，《办理集资案件解释》则采取了折中的态度∶"非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚;情节显著轻微的，不作为犯罪处理。"这种折中的做法，显然有结果责任之嫌。本书认为，只有当行为人非法吸收公众存款.用于货币、资本的经营时（如发放贷款）.才能认定为扰乱金融秩序，才应以本罪论处。其一从法条关系上看，刑法第174 条规定的是擅自设立金融机构罪与伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪，旨在禁止擅自从事金融业务;第 175条所禁止是从金融机构套取信贷资金从事金融业务;刑法第 176条所禁止的应是从民间获得资金从事金融业务。其二，刑法第176 条没有表述为非法吸收公众资金，而是表述为非法吸收公众"存款"，也直接表明成立本罪要求行为人从事金融业务。其三，如果将吸收公众存款用于货币、资本经营之外的生产、经营活动，认定为本罪，实际上就意味着否定了部分民间借贷行为的合法性。然而，在当前以及今后的很长一段时间，许多民营企业的发展都依靠民间借贷。如果将这种行为认定为犯罪，显然不利于经济发展。”
评述：上述肯定说与否定说的争议，也是伪命题。法律规范（罪状）源于具体案例，是对具体案例中的行为实体、行为整体、客观事物或者现象的本质特征的抽象描述，具有确定性，即法律规范（罪状）是行为实体、行为整体、客观事物或者现象。因此，只要找到我国刑法第一百七十六条立法时使用的具体案例，肯定说与否定说的争议就烟消云散了。
《刑法学》第六版的否定说，符合实际，是正确的。可是，《办理集资案件解释》则采取了折中的态度，问题就大了，结果不计其数的民间借贷案件被入刑了，酿成大量冤假错案。其中，最主要问题是没有明确规定：借新还旧，支付利息，都是用于生产经营，导致行为人被具有非法占有目的，甚至不少的人丢了性命。
非法吸收公众存款，吸收的资金必须是用于货币、资本经营（例如发放贷款等），才成立非法吸收公众存款罪。如果是借高利贷，直接用于生产经营活动，或者直接用于生产经营活动后续的借新还旧，支付利息，都是民间借贷，不是非法吸收公众存款的行为，更不是集资诈骗行为。非法吸收公众存款罪状的用语，字面含义非法明确，是将借高利贷这种民间借贷行为排斥在外的。找其他人借款，承诺还本付息，无论是否面向社会公众借贷，都是你情我愿的民间借贷行为，刑法、司法机关无权干涉，也不应干涉。现实的问题是，法律适用，基于法律的不确定性（伪命题），需要用到法律解释（伪命题），而法律解释具有随意性，一些司法人员将非法吸收公众存款的罪状解释成为民间借贷的行为，不仅模糊了民间借贷与非法吸收公众存款之间的界限，而且出现大量的冤假错案。实际上，民间借贷，与非法吸收公众存款，它们是性质不同的行为实体、行为整体、客观事物或者现象，是井水不犯河水的关系，是泾渭分明的关系。
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