漫谈《刑法学》第六版伪科学属性之侵犯财产罪（十二）/巫水清清

漫谈《刑法学》第六版伪科学属性之侵犯财产罪（十二）/巫水清清
漫谈《刑法学》第六版伪科学属性之侵犯财产罪（十二）

前言：刑法教义学是伪科学，不仅误人子弟，而且祸国殃民。

“1.赌博诈骗。赌博诈骗，是指形似赌博的行为，输赢原本没有偶然性。但行为人伪装具有偶然性，诱使对方参与赌博，从而不法取得对方财物的行为。这种行为同样成立诈骗罪。即使认为被害人参与赌博是违法行为，其由于"输"而交付财物属于不法原因给付，也应得出相同结论。因为诈骗罪的成立并不要求对方的财产处分行为出于特定动机，而且行为人客观上设置了不法原因;如果没有行为人的诈骗行为，被害人不可能产生认识错误，也不可能处分自己的财产。因此，上述行为完全符合诈骗罪的犯罪构成。
1991 年3月12日最高人民法院研究室《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》（已废止）指出;"对于行为人以营利为目的，设置圈套，诱骗他人参赌的行为，需要迫究刑事责任的，应以赌博罪论处。"1995年 11 月6 日最高人民法院《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》指出;"行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财，设赌者又使用暴力或者以暴力相威胁，拒绝退还的，应以赌博罪从重处罚;致参赌者伤害或者死亡的，应以赌博罪和故意伤害罪或者故意杀人罪，依法实行数罪并罚。"这两个司法解释似乎将赌博诈骗归入赌博罪，存在疑问。

　　评述：赌博诈骗分两种情形：一种是行为人能够操纵赌博输赢结果的情形，构成诈骗罪，没有问题。另一种是行为人不能操纵赌博输赢结果的情形，需要追究刑事责任的，应当以赌博罪定罪处罚。后一种情形的典型案例，就是下象棋残局设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件。上述电话《答复》和《批复》都将设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的，认定为赌博行为是正确的。这里要注意，《答复》和《批复》中的关键词是“诱骗他人参赌”。以下象棋残局为例，行为人往往事前就做足了功课，研究透了残局双方的所有棋子下法，行为人凭借自己的深入研究，足以轻松应对绝大多数挑战者的挑战。像这种情形，行为人设置圈套让他人觉得有把握能够赢，于是往往就会有人站出来挑战象棋残局，一旦挑战者上场后，双方开始博弈，行为人的下法就改变了，不再是先前演示的走法了，很快就会让挑战者败下阵来。行为人之所以能够赢，不是因为作弊，而是利用了事前做足了功课的信息优势，赢得胜利的。如果挑战者也是一位象棋高手，那么赢的一方，完全可能是象棋高手了。因此，透过现象看本质，这种行为与无争议的赌博典型案例比较，两者具有等价性，以赌博罪定罪处罚是正确的。张教授认为两个司法解释将赌博诈骗归入赌博罪存在疑问。说明张教授对两个司法解释所针对的行为，缺乏正确的认知，在行为性质上出现误判，两个司法解释实际是没有问题的。

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