漫谈《刑法学》第六版伪科学属性之侵犯财产罪（十三）/巫水清清(3)
评述：诈骗罪与特殊诈骗罪，也是对立关系，也是排斥关系。法律规范（罪状）源于具体案例，是对具体案例中的行为实体、行为整体、客观事物或者现象的本质特征的抽象描述，具有确定性，即法律规范（罪状）是行为实体、行为整体、客观事物或者现象。诈骗罪状是一种行为实体、行为整体、客观事物或者现象的本质特征，特殊诈骗罪状也是一种行为实体、行为整体、客观事物或者现象，诈骗罪状与特殊诈骗罪状，它们两者差别明显，不是相同性质的行为实体、行为整体、客观事物或者现象。法律规范（罪状）源于具体案例，具体案例是行为实体、行为整体、客观事物或者现象，法律（罪状）也是行为实体、行为整体、客观事物或者现象，立法、司法，都必须遵循全面评价原则。所以，在上述（1）中，行为人实施特殊诈骗行为，不符合特殊诈骗罪状的，根本不存在符合普通诈骗罪的可能性。张教授认为构成普通诈骗罪的意见，直接违反全面评价原则，即罪刑法定原则的应有之义。在上述（2）中，所谓不能全面评价行为的不法内容的，应当认定为想象竞合，从一重罪处罚，则是玩文字游戏，纯属无稽之谈。
需要补充的是，保险诈骗罪立法时出现失误。罪状是规制行为的，无论任何人实施了相同的行为，都应受到相同的惩罚。法律面前人人平等。上述骗取保险金的案例，行为人A、B，实施了骗取保险金的行为，由于刑法理论认为保险诈骗罪是特殊主体而不能认定保险诈骗罪，理由是罪状限定了犯罪主体。实际是立法出现瑕疵所致。保险诈骗罪，是一般主体的犯罪。当初立法时，草拟保险诈骗罪的法条（罪状）时，就应当去掉罪状主语，即“投保人，被保险人，受益人”，理由是保险诈骗不需要特殊身份，或者说，特殊身份不是保险诈骗罪状的有机组成部分。因此，上述案例行为人A、B应认定保险诈骗罪，不是诈骗罪。
“4.正确区分诈骗罪与盗窃罪的界限。可以认为，诈骗罪与盗窃罪是对立关系，关键在于行为人是否实施了使他人陷人处分财产的认识错误的欺骗行为，以及被害人是否基于认识错误处分财产。不能根据所谓主要作用区分诈骗罪与盗窃罪，换言之，不能认为，诈骗起主要作用的就构成诈骗罪，盗窃起主要作用的就是盗窃罪。也不能以所谓主行为与从行为的区分、前行为与后行为的关联等为标准区分诈骗罪与盗窃罪。
在行为人已经取得财产的情况下，二者的关键区别在于被害人是否基于认识错误而处分财产。如果不存在被害人处分财产的事实，则不可能成立诈骗罪。实践中发案较多的"以借打手机为名进而非法占有"的行为，实际上属于盗窃，而非诈骗。因为被害人将手机给行为人使用的行为，不是处分手机的行为;行为人在当场借用手机时，根据社会的一般观念，手机仍然由被害人占有。换言之，即便行为人当时手握手机，也没有占有手机;相反，被害人在当时仍然占有自己的手机，故没有将自己的手机交付给行为人占有。如果认为这种行为成立诈骗，便意味着被害人将手机交给行为人时，行为人的诈骗行为便已经既遂。但这会形成许多疑问，尤其可能导致将日常生活行为认定为诈骗既遂，因而明显不当。基于同样的理由，行为人佯装购车，以试车为名驾驶车辆时，从车主支配的试车场所驾驶逃离的，成立盗窃罪，而非诈骗罪。在行为人未取得财产（未遂）的情况下，二者的关键区别在于，行为是否属于足以使对方产生处分财产的认识错误的欺骗行为。
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