漫谈《刑法学》第六版伪科学属性之侵犯财产罪（十四）/巫水清清
漫谈《刑法学》第六版伪科学属性之侵犯财产罪（十四）
前言：刑法教义学是伪科学，不仅误人子弟，而且祸国殃民。
“对于所谓"调包案件"，也需要综合具体案情.根据被害人是否有处分财产的行为与意识认定行为性质。概言之，只要被害人在当时继续占有自己的财物或者已经合法占有对方的财物，行为人采取调包方法取得财物的，就应当认定为盗窃罪。例如，甲欺骗农村妇女乙，谎称可以将面额10元的人民币变为面额50元的人民币，于是让乙将 200张面额10元的人民币交给甲，让甲当场变成200 张面额 50元的人民币。甲在"变"的过程中，将乙的2000元装入自己的包内，将一包废纸交给乙，让乙回家打开再看。甲的行为构成盗窃罪。因为即便乙将2000元交给甲时，乙当时也继续占有其现金，而没有处分财产（没有将 2000元交给甲占有）的意识。再如、A 谎称低价销售 iPbone 手机，B 答应购买并将3000元交给 A，A将 iPhone 手机交给B 之后，谎称要取出手机中的 SIM卡，B 让A取卡时，A 趁机调换手机，将假手机交给B。按照交易规则，当B交付了货款并取得 iPhone 手机时，iPhone 手机就已经内 B占有并且所有。即便 A在行为时隐瞒了最终要通过调包手段不让 B 取得 iPhone 手机的想法，但该交易行为仍然有效。所以，A 的欺骗行为并没有侵害 B的财产，导致 B 遭受财产损失的是 A 后来实施的调包行为。但在调包时，由于Phone手机已经由B占有且所有，而且B没有处分财产的意识，只是让 A取出 SIM卡，所以，A 的行为仍然成立盗窃罪。反之，如果张三谎称低价销售 iPbhone 手机，李四答应购买并将3000元交给张三，张三将假手机交给李四的，张三对3000 元现金构成诈骗罪。
但是，如果被害人不在场，或者调包本身并不是构成要件行为，而是其他行为导致被害人遭受财物损失的，则需要根据具体案件进行判断。例如，张某与万某从事手机维修业务，肖某，李某、向某从事手机销售业务。2017年5月，张某向肖某、李某、向某、万某提出，由肖某、李某、向某在某网络商城购买手机，交由自己和万某更换手机主板后，又利用平台"7 天无理由退货"的规则向该网络商城退货。张某承诺事后每部手机支付给肖某、李某、向某 200元。2017年5月30日至7月3 日，肖某、李某通过该网络商城购买27 部手机。后由张某、万某将此27部手机的主板更换为其从他处购买的废旧主板后，又向该网络商城申请退货退款，张某则将换下的手机主板出卖牟利。在本书看来，张某等人的行为不构成盗窃罪。这是因为，盗窃罪的对象只能是他人占有的财物，而不可能是自己占有的财物。在肖某、李某通过该网络商城购买27部手机后，肖某、李某、向某等人就已经占有了上述手机，并且取得了手机的所有权。在这种情况下，即使他们将这些手机全部毁坏，也不可能构成故意毁坏财物罪。基于同样的理由，张某、万某将此27部手机的主板取下时，只是将自已所有和占有的手机主板取下，而不是将他人占有的财物转移为自己占有，当然也不可能构成盗窃罪。"7天无理由退货"，只是意味着张某等人在7天内可以随时无理由退货，并不表明他们在取得手机后没有占有手机，故不能认为张某等人对手机"始终处于辅助占有状态"。况且，就手机这种体积小的产品而言，即使肖某等人没有支付货款，也应认定其事实上占有了手机。另外，张某等人的不法行为是将更换了主板的手机冒充原手机退货，使商家误以为其退回的是原手机，进而将货款退还给张某等人，这完全符合诈骗罪的构造。张某等人所骗取的不是手机，也不是手机主板，而是退货款。或许有人认为，张某等人隐瞒了购买手机后更换主板再退货的内心想法，使商家出卖了手机，如果商家知道真相就不会出卖手机，因而张某等人对手机本身构成诈骗罪。但这种观点难以成立。倘若持这一观点，那么，张某等人在取得手机时就已经构成诈骗既遂。这显然不合适。因为张某等人在取得手机时支付了对价，在此阶段商家的目的得以实现，没有任何财产损失。换言之，商家的财产损失是因为张某等人退货造成的，而不是先前的购买行为造威的。所以，只能认为张某等人对退货款构成诈骗罪。
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