漫谈《刑法学》第六版伪科学属性之侵犯财产罪（十五）/巫水清清
漫谈《刑法学》第六版伪科学属性之侵犯财产罪（十五）
前言：刑法教义学是伪科学，不仅误人子弟，而且祸国殃民。
“《办理盗窃案件解释》规定∶"盗窃记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证，已经兑现的，按照兑现部分的财物价值计算盗窃数额;没有兑现，但失主无法通过挂失、补领、补办手续等方式避免损失的，按照给失主造成的实际损失计算盗窃数额。"这一解释意味着，对于上述行为仅认定为盗窃罪，但这一解释存在疑问。（1）对上述案件仅以盗窃罪论处，所采取的是综合判断的做法，没有分别判断相关犯罪的构成要件要素，没有仔细分析案件的具体细节，有违反罪刑法定原则之嫌。以窃取存折后在银行柜台冒名领取存款为例。如果行为人仅窃取了存折，而不冒领存款，就意味着被害人仅失去了作为有体物的存折，而不会丧失存折所记载的债权。而且，行为人窃取存折后，并没有窃取被害人对银行享有的债权。既然如此，便不能认为行为人窃取存折的行为，就是窃取债权的行为。既然行为人没有窃取债权，就不能针对债权数额〈票面金额）认定为盗窃罪。行为人所取得的现金，不是窃取的，而是骗取的。亦即，行为人先前窃取了作为有体物的存折，然后对银行职员使用存折，骗取了现金，行为人对其所取得的现金成立诈骗罪。不难看出，对上述案件仅以盗窃罪论处，实际上是将两个行为进行了综合判断，而没有具体判断哪一行为取得了何种财物，哪一行为针对何种具体对象，哪一行为与何种结果之间具有因果关系，或者说具体结果应当归属于哪一行为。（2）对上述案件仅以盗窃罪论处，采取的是以所谓主行为为根据确定案件性质的做法。其基本内容是，盗窃行为是主行为，冒领存款的行为是从行为（或者认为，冒领存款的行为是盗窃行为的延伸）。但是，这种判断方法并不可取。例如，甲在公共汽车上扒窃了 A的一个小包，将包中的现金取出后，将存折抛弃在垃圾堆，乙捡拾存折后猜出了密码，从银行柜台取出现金。根据所谓按照主行为认定行为性质的观点，对乙的行为只能得出无罪的结论（或者充其量认为成立侵占罪）。这明显不合适。换言之，对乙的行为应当认定为诈骗罪。（3）对上述案件仅以盗窃罪论处，是对刑法第196 条第3款规定的错误援引。根据该款规定，盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪论处。据此，盗窃存折并使用的，盗窃现金支票并使用的，也应以盗窃罪论处。但是，这种将法律拟制当作注意规定的做法并不可取。此外，对上述案件仅以盗窃罪论处，既导致罪刑不均衡，也不利于处理共同犯罪案件。
本书的观点是，对于这类案件，首先要肯定后面的行为成立诈骗罪（或票据诈骗罪）， 其次再判断前行为是否成立盗窃罪，最后决定是否实行数罪并罚。（1）盗窃记名的债权凭证后骗领现金的行为，完全符合诈骗罪的犯罪构成。例如，盗窃他人的邮政汇款取款通知单（以下简称汇款单），然后欺骗邮政职员，提取他人汇款的，取款行为成立诈骗罪。再如，行为人盗窃记名支票后，无论在挂失之前或者之后使用，均应认定为票据诈骗罪。因为记名支票记载了收款人名称，所以，行为人盗窃印鉴齐全的记名支票后使用的，属于冒用他人支票，当然成立票据诈骗罪。（2）盗窃债权凭证的前行为是否成立盗窃罪，需要具体判断。如果多次盗窃、人户盗窃、携带凶器盗窃与扒窃的对象是债权凭证，不管能否即时兑现，均应认定盗窃罪的成立。此时，盗窃的对象是存折本身，而不是存折所记载的债权。亦即，不能按存折记载的金额认定盗窃数额。因为只要行为人不取款，被害人的债权就不会受损失，银行的现金也不会受损失。既然如此，就不能将存折所记载的金额认定为行为人的盗窃数额。（3）即使盗窃存折的行为导致失主无法通过挂失等方式避免损失，给失主造成了10万元的实际损失，但只要行为人没有利用存折从银行取款，就不存在转移现金占有的窃取行为，因而对失主的损失不可能成立盗窃罪（否则，就意味着单纯造成他人财产损失的行为也能成立盗窃罪，这显然不合适）。（4）多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃记名的债权凭证后，向银行工作人员等自然人骗领现金的，一般存在类型性的牵连关系，可以按牵连犯处理（如果不存在类型性的牵连关系，则应实行数罪并罚）。在这种情形下，盗窃罪的对象是作为有体物的债权凭证本身;诈骗罪的对象是银行管理者等人占有的现金。一方面，行为人在银行柜台取款时，掩盖了真相，使银行工作人员误以为行为人是存款名义人，进而做出了财产处分。另一方面，银行的现金不是由存款人占有（存款人享有的只是债权），而是由银行管理者占有。所以，行为人在银行柜台取款的行为侵害了新的法益，应当另认定为诈骗罪（或金融诈骗罪）。”
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