漫谈《刑法学》第六版伪科学属性之侵犯财产罪（十六）/巫水清清

漫谈《刑法学》第六版伪科学属性之侵犯财产罪（十六）/巫水清清
漫谈《刑法学》第六版伪科学属性之侵犯财产罪（十六）

前言：刑法教义学是伪科学，不仅误人子弟，而且祸国殃民。

　　“5.正确处理诈骗罪与侵占罪的关系。行为人出于非法占有目的，欺骗被害人，使其将财物交付给行为人"代为保管"，进而非法占为己有的，应认定为诈骗罪。根据刑法理论的通说，行为人接受委托代为保管他人财物，非法将财物占为己有后，在被害人请求返还时，虚构财物被盗等理由，使被害人免除行为人的返还义务的，仅成立侵占罪。因为该行为仅侵害了被害人的同一法益，事后的欺骗行为属于为了确保对同一侵占物的不法占有而实施的不可罚的事后行为，故不另成立诈骗罪。但是，这种观点的合理性值得怀疑。一方面，难以认为该行为没有侵犯新的法益，也难以认为行为人缺乏期待可能性。另一方面，与单纯骗免债务的行为构成诈骗罪相比、对上述行为仅以侵占罪论处，明显不协调。因此，另一种有力的观点认为，后面的欺骗行为所获得的是财产性利益，因而不属于不可罚的事后行为，而是包括的—罪，应从一重罪论处。这种观点具有一定的合理性。例如，甲委托乙帮忙购买彩票，并将200万元汇入乙的账户，同时将自己选中的10 组彩票号发给乙代买。甲让乙每天购买4000元的彩票（每组彩票 400元）。但乙实际上每天只购买其中的5组彩票，将剩余的2000元据为已有。就此而言，乙的行为成立侵占罪。但是，根据双方约定，乙每天以记账方式与甲核对余额，乙却将自己每天侵占的 2000元记入购买额，使甲误以为乙每天购买了4000元的彩票，因而没有要求乙归还其侵占的款项。就此而言，乙的行为成立对财产性利益（返还请求权）的诈骗罪。由于两个行为实质上侵害的是一个财产，故属于包括的一罪，应以诈骗罪论处。又如，行为人接受委托代为保管他人财物，非法将财物占为已有后，在被害人请求返还时，行为人使用暴力、胁迫等足以压制他人反抗的手段，迫使他人免除自己的返还义务的，触犯了抢劫罪（捡劫对象为财产性利益）。对此，应作为狭义的包括的一罪，从一重罪论处。”

　　评述：非法占有他人代为保管的财物，在被害人请求返还时，虚构事实、隐瞒真相，使被害人免除返还义务的，仅构成侵占罪。其实，这种情形仅符合侵占罪的本质特征，不构成诈骗罪。《刑法学》第六版基于行为人骗取财产性利益（免除返还代为保管的财物的义务），构成诈骗罪的意见，显然是法律解释的产物，是将免除返还代为保管的财物的义务解释为财产性利益，再把财产性利益解释为财物。诚如先前反复阐述的，法律解释本身就是伪命题，故这里基于法律解释构成诈骗罪的意见，也是伪命题。

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