漫谈《刑法学》第六版伪科学属性之侵犯财产罪（十六）/巫水清清(3)
评述：取款人收取银行职员多付的现金后，采取欺骗手段使对方免除返还义务的，不构成诈骗罪（对债权的诈骗罪）。这种情况是银行职员在取款交易过程中发生支付错误，取款人是在取款交易过程中获得不当得利，全案是不当得利案。取款人拒不返还的，无论取款人承认还是不承认（欺骗手段），银行都可以起诉到法院，要求取款人归还不当得利，即多付的钱款。但是，不构成犯罪，既不构成侵占罪，也不构成诈骗罪。因为法律解释的缘故，《刑法学》第六版鼓捣出来一个诈骗罪（对债权的诈骗罪），将民事案件转化为刑事案件，此类情形在《刑法学》第六版中，时有发生，产生大量冤错案件。
“行为人为被害人雇请专家从事咨询活动，原本只需要向专家支付 10万元，行为人也只打算向专家支付10万元，却向被害人谎称需要30万元。被害人交付30 万元后，行为人将10万元支付给专家，将20万元据为己有的，成立诈骗罪。如果行为人原本打算向专家支付30万元，进而要求他人支付30万元，但收到他人交付的30 万元后，仅将10万元支付给专家，将剩下的20万元据为已有的，则成立侵占罪。”
评述：原本打算支付专家30万元咨询费的，收到他人交付的30万元后，仅将10万元支付给专家，那么这个剩下的20万元不是成立侵占罪，而是成立合同诈骗罪。因为行为人向被害人要求支付30万元是咨询费，是支付给专家的，行为人虚构事实、隐瞒真相从中截留20万元，是咨询服务合同诈骗案，构成合同诈骗罪，不构成侵占罪。上述案例分析未能全面评价行为人动态的行为过程或者行为的完整的来龙去脉，断章取义，导致定性错误。
“6.正确处理诈骗后的诈骗等案件。行为人在实施诈骗等取得罪后，行为人或第三者完全可能就实质上的同一财产再实施诈骗等取得罪。例如，持卡人（诈骗犯）欺骗他人，使他人将款项汇入自己的储蓄卡，然后从银行柜台取出现金。前后行为分别对他人的存款债权与银行的现金成立诈骗罪，但由于最终只有一个财产损失，所以成立包括的一罪，从一重罪论处。再如.持卡人将自己的储善卡交给他人使用（无电信诈骗的通谋），在他人实施电信诈骗后，通过挂失从银行柜台领取现金的，成立诈骗罪，而不是侵占罪，也不只是掩饰、隐瞒犯罪所罪。又如，持卡人明知诈骗犯误将诈骗所得汇入自己的储蕾卡，仍然从银行柜台或者自动取款机中领取现金的，分别成立诈骗罪与盗窃罪。
上述观点的理由是，实质上的同一财产完全可能由不同法益主体分别在事实上占有， 对不同法益主体的事实上的占有均应保护。当同一行为人对同一标的物既有侵害物权的行为又有侵害债权的行为时，就要分别讨论两种行为各自构成何种犯罪;当不同行为人分别侵害同一标的物的物权与债权时，更应分别讨论不同行为人的行为各自对物权与债权构成何罪。诚然，诈骗犯通过欺骗行为使被害人将存款汇入其指定账户后，诈骗罪就已经既遂。但是、这并不意味着取走存款的行为不另成立犯罪。犯罪既遂虽然表明行为已经侵害了法益，但既遂标准只是表明对相关犯罪行为不能以未遂犯论处，而不意殊着只要犯罪既遂，行为对法益的侵害就已经完全彻底化。换言之，即使就同—犯罪而言，犯罪既遂后，被害人的实际损失程度并不完全相同。正因为如此，在许多案件中，行为人在既遂后仍然会进一步实施侵害行为。在诈骗犯骗取了他人汇款的场合，只要没有取款，被害人追回汇款的可能性就相当大。反之，如果诈骗犯或第三者已经取走了现金，被害人迫回汇款的可能性就特别小。既然如此，就不能不评价取款行为对法益的进一步侵害这一事实。另外、所谓诈骗既遂.只是相对于存款债权（汇款）而言，而不是相对于银行占有的现金而言。由于存款债权与现金虽有对应关系但并不同一，诈骗犯骗取他人的存款债权后，又从银行柜台或者自动取款机中取出现金的，分别成立诈骗罪或者盗窃罪的正犯，与对存款债权的诈骗构成包括的一罪。”
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