漫谈《刑法学》第六版伪科学属性之侵犯财产罪（十八）/巫水清清

漫谈《刑法学》第六版伪科学属性之侵犯财产罪（十八）/巫水清清
　漫谈《刑法学》第六版伪科学属性之侵犯财产罪（十八）

前言：刑法教义学是伪科学，不仅误人子弟，而且祸国殃民。

　　（2）构成要件行为内容为，利用职务上的便利，将数额较大的单位财物非法占为己有的行为。刑法理论的通说与司法实践均认为，职务侵占罪包括利用职务上的便利窃取、骗取、侵占本单位财物的行为以及其他将本单位财物占为己有的行为。换言之，刑法第271条规定的行为，实际上是公司、企业、单位人员的贪污行为，而不只是狭义的侵占行为。但本书不赞成通说的观点。
　　刑法第 382条第1款规定;"国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。"据此，贪污罪包含了国家工作人员利用职务上的便利盗窃、诈骗公共财物的行为。但刑法第 271条并没有明文将盗窃、诈骗行为纳入职务侵占罪中。显然，将职务侵占罪的行为类型作出与贪污罪相同的理解，只是一种价值判断，而不是逻辑结论。在本书看来，完全有理由将利用职务便利实施的盗窃、诈骗行为排除在职务侵占罪之外，直接以盗窃罪、诈骗罪论处。
　　第一。中华民国刑法与国外刑法所规定的侵占罪包括三种类型，即委托物侵占、脱离有物的侵占以及职务（业务）侵占，其中的侵占均指狭义的侵占，而不包括盗窃与诈骗。我国刑法第270条规定了委托物侵占与遗忘物，埋藏物侵占，第 271 条第1款规定了公司、企业或者其他单位的人员非法将本单位财物占为己有的行为。从立法体例上看，刑法第271条第1款规定的职务侵占罪也应限于狭义的侵占，即限于将自己基于职务或业务所占有的财物非法占为己有（包括使第三者所有）的行为。
　　第二.刑法第271 条第1款只是表述为"利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有。从文理上看，完全可以将刑法第 271条第1款的表述解释为"将基于职务（包括业务）占有的本单位财物非法据为已有"，这便是典型的职务侵占罪。基于这样的解释结论，对公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利窃取、骗取本单位财物的行为.只能认定为盗窃罪、诈骗罪。
　　第三，刑法第253条规定;"邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报……而窃取财物的，依照本法第二百六十四条的规定定罪从重处罚。"这也表明利用职务上的便利实施资窃行为的.应当认定为盗窃罪。或许有人认为，上述行为人盗窃的不是本单位的财物，但根据刑法第91条第2款规定，行为人盗窃的就是邮政部门的公共财物。
　　第四，贪污罪之所以包括利用职务上的便利窃取、骗取公共财物，除了由于法条的明文规定之外，还因为贪污罪的法定最高刑高于盗窃罪与诈骗罪，所以，将盗窃、诈骗行为包含在贪污罪中可以更严厉地处罚该行为。但职务侵占罪的法定刑并不高于盗窃罪与诈骗罪【在《刑法修正案（十一）》之前低于盗窃罪与诈骗罪】，由于《办理贪贿案件解释》对职务侵占罪确定了过高的定罪数额起点，所以，将利用职务便利实施的盗窃、诈骗行为包含在职务侵占罪中，必然导致定罪量刑的不协调。换言之，利用职务便利的盗窃、诈骗行为对法益的侵害不可能轻于普通盗窃罪与诈骗罪，所以，没有理由将利用职务便利的盗窃、诈骗行为纳入职务侵占罪。只有将其排除在职务侵占罪之外，直接以盗窃罪、诈骗罪论处，才能够实现罪与罪之间的均衡协调。

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