漫谈《刑法学》第六版伪科学属性之侵犯财产罪（十八）/巫水清清(2)
根据本书的观点，只有狭义的侵占行为才能构成职务侵占罪，亦即，只有将基于职务或者业务所占有的本单位财物非法据为己有的，才成立职务侵占罪。刑法第 271条所规定的"利用职务上的便利"，并不是指占为已有或者据为已有的行为本身利用了职务上的便利，而是指据为己有的财物是基于行为人的职务（或业务）所占有的本单位财物。其中的占有，是指事实上的占有，与作为盗窃罪对象的事实上的占有含义相同。对于事实上的占有，应按照社会的一般观念判断（与盗窃罪中的事实上的占有含义相同，也包括对财产性利益的占有）。例如，单位出纳将其基于职务而占有的单位现金据为己有的，成立职务侵占罪。单位的仓库管理员将仓库内的单位财物据为已有的，成立职务侵占罪。反之，单位工作人员将自己没有基于职务或者业务占有的本单位财物据为已有的，则视行为特点认定为盗窃罪或者诈骗罪。再如，单位司机在运输途中，将车内封缄的单位货物（如装在集装箱中的财物）转移为自己占有的，成立盗窃罪;单位司机在运输途中将单位车辆据为己有的，也应认定为盗窃罪;建筑单位的工作人员将建筑工地的财物转移为自己占有的，成立盗窃罪;银行以及其他单位的保安人员将单位财物转移为自己占有的，构成盗窃罪，快递公司员工在分拣作业过程中利用暂时接触、经手邮包的便利条件窃取邮包后私自取出内装财物据为已有的，成立盗窃罪。再如，单位工作人员欺骗单位会计、出纳，虚报申领出差费用的，保险员虚构保险合同骗取保险公司奖励款的，单位销售人员虚构销售业绩骗取单位奖励款的，均成立诈骗罪。
总之，从解释论上来说，完全可以将利用职务便利实施的盗窃、诈骗行为排除在职务侵占罪之外，直接以盗窃、诈骗罪论处，从而使职务侵占罪与盗窃、诈骗罪之间保持协调。
评述：法律规范（罪状）是行为实体、行为整体、客观事物或者现象。法律规范（罪状）是本质特征，源自于具体案例，是对具体案例中的行为实体、行为整体、客观事物或者现象的本质特征的抽象描述，具有确定性。确定性就是字面含义，就是本质特征的字面含义，也就是罪状的字面含义。关键是，法律规范（罪状）作为行为实体、行为整体、客观事物或者现象的本质特征，涵盖千姿百态、形形色色的该行为实体、行为整体、客观事物或者现象的表现形式（具体案例），即法律规范（罪状）就是全部，代表全部，涵盖全部。可见，法律是确定的，法律具有毋庸置疑的确定性。这就意味着，现代法学的逻辑起点，即法律定义——法律是人类的作品，或者说法律是文字符号，具有不确定性——是伪命题。法律定义是伪命题，决定了法律的不确定性是伪命题。法律的不确定性是伪命题，又决定了法律解释是伪命题。所以，《刑法学》第六版上述“在本书看来，完全有理由将利用职务便利实施的盗窃、诈骗行为排除在职务侵占罪之外，直接以盗窃罪、诈骗罪论处”，直接违反罪刑法定原则，纯属被西方法学忽悠瘸了，跟着西方人瞎扯淡。实际上，是不是符合罪状，是不是构成某罪，除了透过现象看本质，相同事物相同处理，绝不允许拿“完全有理由”来说事。否则，必然误入歧途。《刑法学》第六版上面的论述，都是玩文字游戏，废话连篇，全部删除。
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