漫谈《刑法学》第六版伪科学属性之妨害社会管理秩序罪（一）/巫水清清

漫谈《刑法学》第六版伪科学属性之妨害社会管理秩序罪（一）/巫水清清
漫谈《刑法学》第六版伪科学属性之妨害社会管理秩序罪（一）

前言：刑法教义学是伪科学，不仅误人子弟，而且祸国殃民。

“详言之，符合以下条件的才能认为是依法执行公务;
　　第一，国家机关工作人员所实施的行为，属于该国家机关工作人员的抽象的职务权限或一般的职务权限。基于依法治国的原理，国家机关工作人员的职务具有事项上、场所上的范围，此即一般的职务权限，如果超出了这种一般的职务权限，就不能认定为依法执行职务。但国家机关工作人员如何分担内部事务，则不影响其职务权限。例如，税务人员从事税收征管工作，就是其一般的职务权限，尽管税务人员内部存在分工，但税收征管工作都属于其一般职务权限内的职务。
　　第二，国家机关工作人员具有实施该职务行为的具体的职务权限。在通常情况下，具有实施某种职务行为的抽象的职务权限的人，也具有实施该职务行为的具体的权限，但也存在不一致的情形、即在某些情况下虽然有抽象的职务权限，却无具体的职务权限。特别是在实际上需要通过分配，指定、委任才能实施某种职务行为时，只有经过分配、指定、委任，才能认为具有具体的职务权限;否则没有具体的职务权限。例如，并非任何司法警察都有执行死刑的职务权限，并非任何警察都有执行逮捕的职务权限。
　　第三，国家机关工作人员的职务行为必须符合法律上的重要条件、方式与程序。在许多情况下，职务行为要取得合法性，必须符合法律规定的重要条件、方式与程序。如逮捕犯人，必须符合《刑事诉讼法》规定的条件、方式与程序，否则便属于非法逮捕。但应注意的是，对于法律上的一些任意规定，国家机关工作人员在执行职务时予以违反的，不应认定为非法执行职务。换言之，从保护公务与保障国民人权相调和的观点出发，只要没有违反保护执行职务的对方的权益所必要而且重要的程序要件，就应认定为依法执行职务。
　　具备上述三个条件的，应认定为依法执行职务，其中前两个条件是保证职务行为实质上或内容上合法的条件，第三个条件是保证职务行为形式上合法的条件。但现实案件总是相当复杂，国家机关工作人员执行职务的行为常常存在不少瑕疵，所以，职务行为合法性的判断直接体现法益保护与人权保障的关系。就此而言，存在以下三个方面的问题∶
　　其一，职务行为合法性的判断资料。总的来说，需要综合考虑职务行为对被执行人的利益损害程度、职务行为的目的的正当性、执行职务手段的相当性，执行职务的必要性等因素。在司法实践中，问题较多的是对警察的侦查行为（包括采取强制措施的行为）的合法性的判断问题，对此，应当综合考虑侦查行为对嫌疑人利益损害的种类与程度、案件的性质与嫌疑的程度、侦查手段的法律根据以及违反嫌疑人意志的程度、具体侦查行为的必要性与紧迫性等事项，合理判断对警察的暴力、威胁行为是否构成妨害公务罪。

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