漫谈《刑法学》第六版伪科学属性之妨害社会管理秩序罪（一）/巫水清清(2)
其二，职务行为合法性的判断标准。对此，刑法理论上存在三种学说;客观说认为，应
当由法院通过对法律、法规进行解释，做出客观判断。主观说认为、应当根据该国家机关工作人员是否确信自己的行为合法进行判断，如果该国家机关工作人员确信自己的行为合法，则是依法执行职务。折中说认为，应当以社会一般人的见解作为判断合法性的标准。显然，如果采取主观说，合法性便没有标准可言;如果采取折中说，也难以得出正确结论;只有采取客观说，才具有合理性。
其三，职务行为合法性的判断时点。争议在于是以行为时为基准进行判断，还是以裁判时为基准进行判断?例如，被害人丙指认甲对自己实施了伤害行为，警察对甲实施先行拘留，警察的先行拘留行为符合《刑事诉讼法》关于先行拘留的相关程序规定，但裁判时发现伤害行为不是甲实施的，而是乙实施的，丙指认错误。如果以裁判时为基准进行判断，警察的行为并不合法、甲或者其他人阻碍先行拘留行为的，不成立犯罪;反之，倘若以行为时为基准进行判断，则警察的先行拘留具有合法性，以暴力、威胁方法阻碍警察先行拘留的行为，就可能成立本罪。不难看出，行为时基准说旨在保护行为时的正当职务行为，而裁判时基准说旨在保护结果（结局）上属于客观公正的职务行为。两种观点都有理由∶倘若采取裁判时基准说，许多行为时明显正当的职务行为就得不到保护;但是，倘若采取行为时基准说，则对结果上明显不当的职务行为也不得抵抗，这对被执行人来说明显不公正。本书的看法是，对于以裁判时为基准判明的不合法行为进行阻碍的，不成立妨害公务罪。首先，难以认为，只要符合程序法规定的行为就是合法行为。例如，在上例中，由于被害人指认错误，难以认为警察的先行拘留行为就是合法的。再如，警察在犯罪现场拘留长相酷似犯罪人B的无辜者 A，也不应认为其拘留行为具有合法性。因为妨害公务罪中的职务行为合法与否，并不是就国家机关内部应否迫责而言，而是必须同时考虑相对于被执行人而言合法与否，或者说，必须在包含被执行人在内的整体法秩序的视野下判断职务行为合法与否，否则就绍视了刑法的人权保隆机能。在此意义上说，裁判时基准说具有合理性。其次，即便采取行为时基准说，认为警察的先行拘留行为具有合法性，被拘留人在为了摆脱拘留而对警察实施暴力、威胁行为时，也没有妨害公务罪的故意与期待可能性。”
评述：法律规范（罪状）源于具体案例，是对具体案例中的行为实体、行为整体、客观事物或者现象的本质特征的抽象描述，具有确定性，即法律规范（罪状）是行为实体、行为整体、客观事物或者现象。具体案例是客观存在，具有确定性，不以人的意志为转移。法律规范（罪状）源于具体案例，也是客观存在，具有确定性，不以人的意志为转移。我国刑法修正案所有条文均可实证，法律规范（罪状）源于具体案例。例如，刑法第三百零八条之一。如果不是先有具体案例，根本就没有谁能够草拟出法律规范（罪状）来。这就直接宣告，现代法学中的法律定义——法律是人类的作品，或者是文字符号，具有不确定性——是伪命题。法律定义是现代法学的基石，法律定义是伪命题，现代法学就彻底土崩瓦解了。实际上，法律规范（罪状）是行为实体、行为整体、客观事物或者现象，具有确定性，是封闭的、协调的、完美无缺的体系。
总共8页
[1] 2
[3] [4] [5] [6] [7] [8] 上一页 下一页