漫谈《刑法学》第六版伪科学属性之妨害社会管理秩序罪（一）/巫水清清(4)
第一，单纯从行为人对国家机关工作人员的职务行为是否合法的认识来说，二分说是妥当的。然而，即便对国家机关工作人员的职务行为的认识错误属于法律认识错误，但由于国家机关工作人员依法执行职务这一要素，属于妨害公务罪的构成要件要案，对其产生认识错误理当属于构成要件的认识错误，因而属于事实认识错误。换言之，本罪中的行为人对职务行为合法性的认识错误，并不属于有责性中的对违法性的认识错误。行为人对合法性的认识错误，导致其误以为自己的行为具有正当性，因而缺乏"明知自己的行为会发生危害社会的结果"的故意内容。即使行为人有可能避免这种错误，也只是意味着行为人具有过失，但过失并不构成本罪。有责性中的违法性认识的可能性，是在行为人具有故意过失的前提下所讨论的问题。所以，不能按有责性中区分事实错误与法律认识错误的方法，直接区分行为人在本罪中对职务行为合法性的事实错误与法律认识错误。以警察先行拘留现行犯为例，如果行为人误认为警察拘留了守法公民而以暴力、威胁进行阻碍的，明显属于事实认识错误，不成立本罪。如果误认为警察先行拘留现行犯是违法的而以暴力、威胁进行阻碍的，表面上属于法律认识错误，实际上是一种事实认识错误。一方面，行为人误认为国家机关工作人员在实施非法行为;另一方面，行为人误认为自己阻碍非法行为的行为具有合法性，即对自己行为的社会意义具有不正确理解，没有认识到自己行为的危害结果。在这种情况下，如果认定为法律认识错误，进而将行为人的行为认定为犯罪，显然不合适。例如，警察出示了逮捕证，但行为人误以为警察没有出示或者以为警察出示的是伪造的逮捕证而对警察实施暴力的，明显属于事实认识错误。
第二，正当化事由的错误（如假想防卫）属于事实认识错误，误以为国家机关工作人员的行为非法而对其施以暴力、威胁方式阻止的，与正当化事由的错误完全相同，故应认定为事实认识错误。
第三，采取事实的错误说不会放纵犯罪。这是因为，行为人主观上是否存在认识错误、存在何种认识错误，需要根据当时的具体情况进行判断，并非仅凭行为人的陈述来决定。由于"依法"执行公务属于法律的评价要素，所以，只要行为人认识到作为评价基础的事实，一般就能够认定行为人认识到了规范的要索。例如，只要行为人认识到警察持逮捕证逮捕嫌疑人，警察和逮捕证的真实性并无疑问，就可以认定行为人认识到了警察在"依法"执行公务，因而存在本罪的故意。此外，依法执行公务的对方（被执行者如被逮捕者）实施的一般暴力、威胁行为，因为没有期待可能性，不宜认定为妨害公务罪。更不能将依法执行公务的对方所实施的摆脱、挣脱行为认定为妨害公务罪;即使挣脱行为形成了对国家机关工作人员的暴力，也不得认定为妨害公务罪。对于公民因合理要求没有得到满足而与国家机关工作人员发生轻微冲突的行为，也不能认定为妨害公务罪。”
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