漫谈《刑法学》第六版伪科学属性之妨害社会管理秩序罪(一)/巫水清清(5)
评述:所谓的法律的错误说,所谓的事实的错误说,所谓的二分说,所谓的客观处罚条件,不要求对之有认识等,都是伪命题。因为法律规范(罪状)是本质特征,是行为实体、行为整体、客观事物或者现象的本质特征,所以,将本质特征(罪状)中的“依法执行职务”单独拎出来,提出理论学说,是玩文字游戏,脱离实际。举个例子,大象的耳朵,将大象的耳朵从大象身体上割裂下来,然后提出所谓的大象耳朵的理论学说,所谓的法律的评价因素,所谓的规范的要素等,都是玩文字游戏,装神弄鬼,故弄玄虚,脱离实际。
“需要研究的有以下几个问题;
1.就伪造行为而言,公文、证件原本的复印件是否属于公文、证件?例如,将公文的复印件进行篡改后,再进行复印的行为,是否属于伪造、变造公文?国外刑法理论对此存在两种对立观点;肯定说认为,复印件在内容、字迹、形状等各方面都是原本的再现,强有力地证明了原本的客观性与真实性,故伪造公文、证件的复印件的行为,也属于伪造公文、证件。否定说认为,公文、证件只限于原本,而不包括复印件。本书采取肯定说。第一,伪造公文、证件时,不可能伪造原本,只能是伪造应当由国家机关制作的公文、证件。至于是以复印形式伪造,还是以其他方式伪造,不影响伪造的成立。第二,复印件具有证明力,以复印件的方式伪造、变造公文、证符的行为,侵害了公文、证件的公共信用。
2.没有制作权的人擅自制作非真实的国家机关印章的行为,是否成立伪造国家机关印章罪? 例如,2021年3月,行为人伪造"中华人民共和国农业部"的印章并使用。如果说伪造行为仅限于伪造国家机关已经制作的公文、证件、印章,则该行为不成立本罪;但是,如果认为伪造行为包括伪造应当由国家机关制作的公文、证件、印章,则该行为成立本罪。本书的看法是,由于本罪的法益是国家机关公文、证件、印章的公共信用,而"中华人民共和国农业部"的印章所显示的是国家机关,故上述行为侵犯了国家机关印章的公共信用,宜认定为伪造国家机关印章罪。概言之,伪造印章时,并不需要存在与之相对应的真实的印章。基于同样的理由,伪造国家机关公文、证件时,只是意味着伪造应当由国家机关制作的公文、证件,而不要求存在与之相对应的真实的公文、证件。
3.非法经营罪中的买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的行为,与本罪是什么关系?本书认为,如果上述行为属于经营行为,且严重扰乱市场秩序,情节严重的,成立非法经营罪与买卖国家机关公文、证件罪(不属于国家机关公文、证件的除外)的想象竞合,从一重罪处罚;上述行为不属于经营行为的,成立买卖国家机关公文、证件罪(买卖外国政府的公文、证件的,不成立买卖国家机关公文、证件罪)。
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