温跃：论刑法中的因果关系/温跃

温跃：论刑法中的因果关系/温跃(32)

4.18我国的司法实务中如何处理介入因素引发的因果关系危机的呢？有学者指出：“最高法院虽并未步履维艰地蹒跚于传统理论‘偶然’、‘必然’等概念泥淖中,而是另辟蹊径,于德日理论中寻求坦途。但德日有关因果关系的理论层出不穷,最高院在相关理论歧路前,一度踌躇,流连于原因说和相当因果关系说之间。其中赞成原因说的案例审编单位是最高院刑四庭,赞成相当因果关系说的是刑一庭和刑二庭。”

4.19中国很多学者不知从哪里学舌说大阪南港案判决意味着必须要用客观归责论来救场。当然，日本本土还有保守派大冢仁教授顽固地死守相当因果关系论，也有山口厚教授努力把客观归责论与相当因果关系论结合搞出了危险现实化理论。我们下面先讨论客观归责论的救场效果，然后再看山口厚教授的危险现实化理论究竟有多大特色。

5.客观归责论述评
5.1 客观归责论与因果关系理论的关系

5.1.1 客观归责论从理论的产生来看是由因果关系理论引发的，但客观归责论从来不认为自己是因果关系理论，而是归责理论。相对于因果关系理论，归责理论视野更加宏大，除了客观归责问题，还存在主观归责问题。只不过Roxin教授克守客观归责框架，至死不渝。因此，Roxin教授把他的客观归责论放入三阶层论的“行为构成”阶层里，而不是放入“违法性”和“罪责”阶层里。当结果能够被归责于行为时，Roxin教授认为满足了“行为构成”（即阶层论通常所说的“构成要件”）的符合性。Roxin教授认为：“没有死亡的结果及其归责，就没有杀人的行为和“符合行为构成的举止行为。”（Roxin《德国刑法学总论1》P247）我认为这就是Roxin教授把客观归责论作为构成要件阶层的原因，即不可归责时不成立构成要件行为。从这个角度来看，客观归责论更像因果关系理论一样属于Roxin教授的“行为构成”的符合性问题。

5.1.2 尽管阶层论一开始是区分客观和主观要素的，在第一阶层即构成要件阶层或行为构成阶层是客观的因素，而罪责阶层是主观因素的。所谓的先客观后主观路径。但“主观性行为构成特征的理论在1930年前后（尽管在细节上存在着许多争论）就已经获得承认。今天，这个理论在德国刑法中已经完全没有争议”（Roxin：《德国刑法学总论1》P183）因此，Roxin教授的客观归责论中故意等主观因素是在行为构成阶层的讨论的，中国很多刑法学者不能理解这样的归责理论，视其为包含罪责因素的大一统的可罚性理论（刘艳红教授）。其实，Roxin教授的《德国刑法学总论》中很清楚地表明了Roxin仅仅把客观归责论放在行为构成阶层里。在违法性阶层和罪责阶层里，Roxin教授并没有讨论多少客观归责论问题。换句话说，Roxin教授仍然是坚守三阶层论（行为构成、违法性和罪责）框架的，后来他把前两阶层合并搞出二阶层论（不法和罪责）。因此，说Roxin教授的客观归责论是大一统的可罚性理论是错误的，在客观归责论里含有故意等主观因素并不表明Roxin教授的客观归责论是把主客观要素混为一谈的大一统可罚性理论，他的客观归责论并不包含罪责理论，也不为罪责理论所包含。下面我在行为构成的阶层里讨论客观归责论，在这里，客观归责论更像因果关系理论那样为行为构成的符合性提供服务。

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