温跃：论刑法中的因果关系/温跃(33)
5.1.3李斯特关于行为的定义：“行为是一种可以归于自然人意志的使外部世界发生变化的作用。” 韦尔策尔的目的论行为理论：“自然人根据自己的因果性认识，在确定的范围内预见自已将要实施的活动所可能产生的后果，因此设立不同的目标，并且使自己将要实施的活动能够按计划地引向实现这个日标”。Roxin教授对韦尔策尔目的行为论的批判：“目的的行为概念并不适合作为刑法体系的基础因素，因为它对不作为犯罪是不合适的。因为不作为对于后果来说不是原因，同时，因为不作为没有引导原因过程，因此，不作为不可能有目的地进行行为。（Roxin《德国刑法学总论1》P152）”我认为德国刑法学界上个世纪对“行为”的定义的探讨是为了找到一个定义能够包含作为和不作为、包含各种无意识行为（包括醉酒行为）、包含故意和过失行为、包含自然人和法人行为等等，这样的一个定义能够用来限制刑罚的处罚范围，当一个人的“行为”不被认定为刑法上的行为时，就谈不上是否符合“构成行为”了，更谈不上违法性和罪责了。比如张三被李四从楼上推下去，砸死了路人，张三就没有“法律上的行为”，因此张三就不在刑事处罚范围内。我认为把不作为定义为行为是荒谬的，不作为犯罪的处罚依据是违反法定义务或自身先前行为（包含契约行为）产生的刑法认为应该遵循的义务（还有一种说法是“保障人地位”）。把作为和不作为统领在行为概念下，必然导致行为概念混乱不堪。
5.1.4 从功能上看，刑法学研究因果关系理论，显然不是物理学研究因果关系问题那种目的和功能，也不是为了获得行为与结果之间的因果关系真理。刑法学研究行为与结果之间的因果关系，是为了把结果归责于行为人，从而实现对行为人的正义惩处。因此，在刑法学上，应该把归因看成是归责的手段，而不该把归责看成是为了归因。因此，归因是为归责服务的。归责是目的，归因是手段。
5.1.5 我国的刑法学者总是纠缠在归因与归责、因果关系理论与客观归责论之间的关系以及它们在刑法体系中的位置等无聊的问题而不能脱身。归因和归责的客观性与主观性问题也是这类无聊的问题之一。如果预设因果关系是客观的，归责是主观的，那么相当因果关系理论就不属于因果关系理论了，因为相当因果关系理论中有不少内容包含主观因素。英美法系的“法律原因”也不是因果关系理论了，因为英美法系的“法律原因”中包含很多主观因素。在这种预设前提下，相当因果关系和英美法系的“法律原因”都属于归责理论。如果人类真得能够实现客观归因或归责，当然很好，可惜做不到。在归因和归责时不可避免地涉及主观要素，要结合主观要素进行归因或归责，特别是归责时。如果把归因仅仅定义为用科学手段查明现象间的固定联系，似乎归因是客观的，问题是现象间的固定不变的联系，或者说规律性或者说必然性，科学方法论告诉我们是幻觉，科学规律更多地是猜想而不是已经确证的真理。甚至科学理论的革命更像是社会革命而不是真理替代谬误。因此，科学查明真相也不可避免带有主观因素，而根据日常生活常识判定因果关系更是包含有主观因素，所以，纠缠于归因是否纯粹的客观？实在是无聊的爱好。如今大家都承认归责躲不开主观因素，除了阶层论原教旨主义的客观归责论者。李斯特认为：“在所有那些否定不作为的因果关系的人那里,不作为情况下缺少有效的能够‘导致’结果发生的力量的思想在起着作用;‘造成’被从力学的自然科学的角度进行理解;‘无不可能产生有’的过时的幽灵似的公式仍在作祟,仍然有人在探讨‘原因过程’,尽管在因果关系问题上丝毫不涉及‘过程’、力学上的力的发挥及发展顺序,而只涉及两种条件的逻辑———认识论上的联系;不涉及物理上的存在或形式,而只涉及我们思维和认识方法”(Roxin：《德国刑法学总论1》P196)。我认为这段话表明李斯特认为因果关系包含主观因素，不是物理上的存在或形式，而是人的思维和认识方法。
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