温跃：论刑法中的因果关系/温跃

温跃：论刑法中的因果关系/温跃(35)

5.1.10 因果关系中存在的麻烦问题，到客观归责论这边仍然要解决掉的，回避不掉的痛。我们关心的是Roxin教授的客观归责理论是否真的解决掉因果关系理论中的那些难题。比如，在存在介入因素情况下，如何归责？当然，我也会顺带讨论一下客观归责论中不涉及因果关系的那些归责问题，因为这些问题涉及到对客观归责理论的总体评价。

5.2 从大框架上看，客观归责论是用危险理论的一套言语方式，表达了归责过程中涉及到的因果关系因素并给出了其处理方式。

5.2.1其实，“危险”本身就是个危险的概念，有学者把危险定义为：这种危急情形必须“如此强烈地损害了一个确定个人的安全，以至于这种法益是否受到损害或者是否没有受到损害都还只能取决于偶然事件”。我认为用偶然事件来定义危险，即是否受到损害取决于偶然事件。这种定义方式是荒谬的。人们会认可生活中一些事项是“偶然的”，与之相对应的不是必然的，而是有规律的，可预见的。在刑法的视野里，社会生活中存在一些必然性，比如把水加热到100度会沸腾等。社会生活中也存在偶然性，从本体论上看，所谓偶然就是对必然的无知。因此，偶然事件是不可预见的，或不该预见的，尽管行为人有可能蒙对偶然事件，但那是巧合或灵异的洞见，偶然事件不该被一般理性人预见。在这种偶然性基础上，危险理论把危险定义为这样一种状态：其是否不会发生损害结果完全取决于偶然性。换句话说，常态下是会发生损害结果的，因此，刑法获得了惩罚制造危险状态的行为人的正当权力：你的行为使得法益被侵害成为常态，尽管事实上法益没有受到侵害，但那是偶然的巧合，本来按照事物发展的科学规律是一定造成法益损害的，只不过出现了奇迹而事实上没有发生危害结果，但这不能排除或减轻你的可罚性。

5.2.2 把危险作为法益结果是荒谬的，危险是法益受到损害的可能性，这种可能性大小是无法比较的，不可能用百分比来表示和计算。不能说超过50%的可能性即是必然的，不到50%的可能性是偶然的。从事前看才有法益损害的危险性，从事后看不存在法益损害的危险性。如果说行为导致了法益损害的危险性，那么就是事后依据事前的法益损害的危险性惩罚行为人。即依据行为人曾经有可能损害法益的行为（尽管事实上并没有损害法益）惩罚行为人。这不仅是莫须有的问题，而是把过去存在的可能性（事实是没有转变成现实的可能性）作为惩罚行为人的理由，以假设的损害作为惩罚的理由。从报应刑上看是不合理的，从预防刑上看是：你曾经有可能损害法益（尽管你事实上没有损害法益），所以为了防止你今后再次有机会损害法益，也为了警告人们不应该像你那样有可能危害法益，所以要惩罚你。因此，我认为危险理论实际上是法益理论的特设理论，法益理论无法解释各国司法中对未遂犯、预备犯、行为犯和危险犯等的立法，因而把“危险”作为法益以自圆其说。危险只不过是法益有可能损害的状态，而不是法益实际损害的后果。惩罚危险行为时一定是事后行为，事后依据事前可能损害法益的假设状态而惩罚行为人，这是对法益理论的实质背叛。从行为无价值论角度可以认为制造危险的行为无价值，是被法律禁止的行为，所以要惩罚行为人，这在理论上也是能够自圆其说的。

总共96页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10] [11] [12] [13] [14] [15] [16] [17] [18] [19] [20] [21] [22] [23] [24] [25] [26] [27] [28] [29] [30] [31] [32] [33] [34] 35 [36] [37] [38] [39] [40] [41] [42] [43] [44] [45] [46] [47] [48] [49] [50] [51] [52] [53] [54] [55] [56] [57] [58] [59] [60] [61] [62] [63] [64] [65] [66] [67] [68] [69] [70] [71] [72] [73] [74] [75] [76] [77] [78] [79] [80] [81] [82] [83] [84] [85] [86] [87] [88] [89] [90] [91] [92] [93] [94] [95] [96]
上一页下一页