温跃：论刑法中的因果关系/温跃(37)
5.4.1要理解“法不允许的危险”，必须先了解“法允许的危险”理论。传统过失理论是从行为人对结果的预见可能性来判断的过失是否存在的。从风险社会到来来看，当代社会大量风险是行为人能够预见到的，为了社会的生存和发展，不得不进行危险行为。因此，传统过失理论就面临废弃问题。新过失理论不在乎行为人是否预见到危险后果，而是从行为人是否遵守行为规则和义务来判断行为人是否有过失，从而进行归责。Roxin教授认为,过失犯的行为是通过违反构成要件特别规定的特定义务而加以描述的,根本无须考虑行为人的主观认知。比如，赛车的组织者明知道赛车出事故死亡的可能性比较大，仍然组织比赛，如果发生车毁人亡的严重后果，赛车比赛的组织者被追究过失犯罪的责任，那么今后谁会去组织赛车比赛？生活中建一个化工厂肯定是有危险的，高压反应釜会爆炸，工厂主预料到了危险，但轻信能够避免，只要工厂主按照政府批文兴建和按照规章制度运作，即使爆炸了，也不该去追究工厂主的过失犯罪责任。在此，客观归责理论非常正确的指出这种不为法律禁止的危险不可归责于行为。传统刑法的过失理论是以应该预见而没有预见或预见了过于自信归责的，这种归责理论不适用于现代风险社会的运作。我认为客观归责论最大的亮点是排除了对法允许风险的归因或归责，或者说排除了允许的风险的法律责任问题。在进行结果归责于行为的讨论时，首先看看行为创造的“风险”是否被法律禁止？如果法不禁止，则不存在归责问题。这里不涉及主观过错问题，在归责问题上不是从行为的人主观过错出发考察结果的归责，而是从法律是否禁止“风险”角度考察结果的归责，所以，称为“客观归责”，而不是“主观归责”。比如，配偶或情侣在对方分手后自杀而死，对方在离开时有证据其预见到配偶或情侣会自杀，对方是否应该对死亡结果负责？从相当因果关系的可预见性角度看，既然预见到死亡结果的，对方应该对配偶或恋人的死亡结果负责。从条件论角度看，你不离开，配偶或恋人不会自杀。从主观归责角度看，你明知她会自杀而离开，预见到了而过于自信或放任他人自杀结果的出现，存在过失或间接故意。尽管不是你杀了配偶或恋人，但明知你的分手行为会导致对方自杀的后果，你仍然离开了，应该将死亡结果归责于离开行为。客观归责论在此明智地指出分手行为没有创造出法律禁止的危险，法律不禁止离婚或终止恋爱关系，尽管这种行为可能造成死亡结果，但不能把死亡结果归责于提出离婚或终止恋爱关系的人。如何判定创造的风险是法允许的风险？这里不论故意创造还是过失创造，法允许的风险一定是遵守特定规则和义务的风险，合法的风险或法允许的风险一定是要求行为人遵守特定的规则和义务。人类社会作为风险社会不可能存在一个合法的风险事项对行为人没有限制和要求的。故意违反法律强制性规定的犯罪或违法行为，显然不是法允许的风险。所谓法允许的风险就是行为人在从事某些社会活动时，遵守了规则和义务，行为人不对造成的法益损害结果承担责任。对于客观归责论来说，法允许的风险理论解决了行为构成的符合性问题，当行为人创造的是法允许的风险，那么就不具有构成要件符合性，因此就谈不上违法性和有责性。在过失犯理论视角看，法允许的风险理论实际上是义务和规则过失论，即遵守了规则和义务就没有过失。法允许的风险理论排除了风险社会的可预见性标准，即在风险社会，用可预见性来判定过失会发现所有风险都应该可预见的，因此行为人总是有过失的，这扩大的刑罚处罚的范围。我认为法允许的风险理论或“新过失论”以行为规范和义务的违反来判定过失与否，而不论法益是否被侵害问题，这确实是行为无价值论的最好解读，行为无价值论在新过失论中得到发扬光大。
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