温跃：论刑法中的因果关系/温跃(39)
5.4.4说允许的风险不具有构成要件符合性，是Roxin教授死咬客观归责论是构成要件理论的后果。他为了证明他的客观归责论是“客观的”，不是主观的归责论，因此他把允许的风险纳入不符合构成要件的范围，尽管过失犯罪中很多罪名的构成要件内容并不清不楚。劝说人去森林中散步希望他被雷击中的行为，不符合故意杀人罪的构成要件，不是故意杀人罪的实行行为，这种说法极其可笑。因为故意杀人罪的实行行为范围是很不清楚的。“劝说行为”不是杀人行为？劝说一个人去登上已经被恐怖分子放置炸弹的飞机，其“劝说行为”就是杀人行为，就是杀人的实行行为。脱离了故意和对相关情形的主观了解，客观地谈论“劝说行为”是否属于故意杀人罪的构成要件行为或实行行为，是不可能的。比如，张三听说某片森林最近经常雷打死人，就用枪逼着李四每天站在森林中，终于有一天雷电打死了李四。这类似于张三用枪逼着李四用左轮手枪对着自己脑袋玩轮盘赌。不确定哪一枪会要了他的命，但有6分之一的概率和可能性中枪，一旦李四中枪死亡，张三成立故意杀人罪。
5.4.5 Roxin教授试图扩大“法规范”的范围，以解决社会生活中行为流程和规章制度缺乏而无法使用允许的风险的理论阻却归责的现状。Roxin教授认为法规范包含“交往规范”，即由私人的利益团体首先是在技术领域中以及为了从事特定的体育活动项目而创设的有关‘规则手册’。
Roxin教授也不认为违反交往规范就等于制造了法不允许性风险,“当一种举止行为仅仅轻微地偏离了一个交往规范时或者当安全以其他方式得到保障时,如果没有遵守这些规范人们还不能认定一种在刑法上反对的危险”。可见和法律规范一样交往规范要成为注意规范也必须经过刑法法益保护目的的实质筛选。（李波《论制造法不容许的风险》）我认为Roxin教授在此对是否创造了不为法允许的危险的判定上，要依靠“刑法保护目的”来最后认定，刑法保护目的成为了万能的狗皮膏药和合灵丹妙药，当判断一个危险是否为法允许时，不在乎用什么法来判定，而在于是否符合刑法的保护目的。劝人去森林散步是否属于创造了一个不为法允许的危险？要看这个行为是否符合刑法的保护目的，刑法保护目的成为了实质的筛选。
5.4.6 客观归责论教条中“这个危险在现实中实现为具体的结果”并不是个规则，而是一个状况描述。让你说为何张三的一拳是李四死亡的原因，你回答：因为张三那一拳的风险得到了实现。如何才能实现创造的法不允许的危险呢？要回答这个问题，必须要给出判断规则。当张三把李四打伤，创造了一个法不允许的危险，李四送到医院后遇见大火被烧死，李四的死亡是张三创造的危险得以实现了吗？在有介入因素的情形下，如何判断行为人原先创造的危险得以实现还是没有实现？其判定标准是什么？在此，我们发现客观归责论用了危险理论的独特言语方式进行归责时仍然逃脱不了介入因素给出的理论困境。在多因一果的情形下，客观归责论面对同时发生作用的必要条件或充分条件，仍然陷入困境。比如，张三打李四头部一拳，李四脑血管破裂而死，李四脑血管本来就脆弱，张三的一拳和李四的脑血管脆弱共同作用产生了死亡的后果。按照客观归责论，张三打李四头部一拳，给李四造成了死亡的危险，这个危险最终得以实现了，因此，李四的死应该归责于张三。其实，张三的一拳究竟是给李四造成死亡的危险还是轻伤害的危险？张三这一拳打到王五头部，不会出现死亡结果，只是创造了轻伤害的危险，实现的只会是轻伤害的危害后果。张三这一拳与李四的脆弱脑血管结合才会产生死亡的危险或后果，因此，如果认为李四的死亡是张三这一拳创造的风险的实现，那么显然忽略了李四脑血管脆弱的因素在死亡中的作用和脑血管脆弱的危险的实现。当然，也不是说李四脑血管脆弱的因素在归因或归责时不能被忽略，英美法系的“蛋壳脑袋规则”就是无视受害人特殊体质因素，把死亡结果归责于伤害行为的，但英美法系的“蛋壳脑袋规则”依据的是刑事政策或说是价值选择，而客观归责论在此不能给出忽略受害人特殊体质的根据，仅仅说一句：“李四的死亡是张三这一拳创造的风险的实现”，换句话说，张三那一拳就是李四死亡的原因。客观归责论实际上根本就没有在因果关系上进行论证，而是借用“危险”和“危险实现”这种概念直接表明张三那一拳就是李四死亡的原因，因此李四的死归责于张三。这种骚操作不是解决问题，而是把真正的问题给掩盖了。
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