温跃：论刑法中的因果关系/温跃

温跃：论刑法中的因果关系/温跃(40)

5.5 Roxin教授认为“行为人开的那一枪，是否以在法律上可以测量的方式提高了一种在医院被烧死的危险？有人要把一个不会游泳的人从一座很高的桥上扔下去淹死，但是，被害人却是撞在了桥墩的基座上摔断脖子的。摔断脖子这种危险一开始就是与从桥上摔下来联系在一起的，因此，这个结果不是偶然的，并且，尽管有这里的因果关系的偏离，行为人还是应当作为完成了杀人行为而被归责的。有人要用斧子去杀另一个人，但是，被害人不是被斧子砍死的，而是由于被斧子砍伤之后的伤口感染发炎而死亡的。在这里，感染发炎而死亡，实现了由子砍伤而创设的危险，因此，这个结果就是谋杀者的成果。同样，当一个失去知觉的受伤者呕吐并且被自已的呕吐物室息而死时，这个结果也应当归责于行为人。”（Roxin《德国刑法学总论1》P253）我认为Roxin教授在此用“偶然的”来表达结果在行为创造的危险范围之外。在医院烧死他认为是偶然的，因此因果关系中断，在斧头砍伤后感染，他认为感染不是偶然的，感染是在用斧头砍伤的危险范围内的，因此主张不中断因果关系。在受伤者呕吐窒息而死，他认为呕吐窒息是在原伤害危险范围内的。正如他认为被害人被从桥上摔下去的危险包含摔断脖子。而真正的问题是：Roxin教授没有给出结果处于行为人创造的危险范围之外的判定方法和规则，他很多场合很随意地使用“偶然的”这个概念来判定结果是否超出了行为创造的危险范围。

5.6行为人超越了允许的最高时速，但是很快又回到遵守规定的速度上来了。现在，他撞上了个突然从车后跳到车前的孩子，对他来说，这个事故在客观上是无法避免的。（《德国刑法学总论1》P253）我认为Roxin教授认为行为人驾车超速创造了一个危险，尽管后来把速度降低到合法范围了，但在特定时间地点撞死了那个孩子。Roxin教授认为如果前面不超速就不会撞死孩子，因此超速创造的危险实现了，但这个危险的实现是“偶然的”，因此，他拒绝把孩子死亡归责于驾车的行为人。换句话说，他认为如果危险的实现不是“偶然的”，那么这个结果就归责于行为人。问题是从本体论上看，正是前面的超速驾驶才让车辆正好在孩子穿出马路时遇见到车辆，因此，从本体论上看，撞死孩子不是偶然的，而是必然的。Roxin教授从何种意义上认为撞死孩子是偶然的呢？首先他承认前面的超速导致车辆正好在此时此刻来到事故现场，因此撞死孩子是前面超速产生的危险的实现，但他认为后来并没有超速的驾驶员在当时场景下是不可预见到孩子穿出马路的，因此，撞死孩子是偶然的（在此他用不可预见性来定义偶然性）。因此，他在危险的实现问题上给出了一个标准：当危险的实现是偶然的时候，不可归责。如果该驾驶员在超速的时候撞死了穿出马路的孩子，是否属于驾驶员创造的危险得到实现了呢？不一定。因为Roxin教授会说要看看是否当驾驶员没有超速时是否能够避免撞死这个孩子，如果当时场景下不超速也不可避免地撞死这个孩子，那么就具有了结果不可回避性，因此，孩子死亡就不可归责于这个超速的驾驶员。由此可见，在审查创造的危险是否得以实现时，首先要审查结果是否具有不可能回避性。当结果具有不可回避的可能性时，即使创造了危险，实现了危险，也不能把结果归责于行为人。

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