温跃：论刑法中的因果关系/温跃

温跃：论刑法中的因果关系/温跃(42)

5.10客观归责论认为：第一结果引起者通过自己不被允许的行为招致的那些与必要的消除行为联结在一起的风险,基本上也会被归属到他自己的答责范围内。在消除手段可以避免毁坏的情况下,归责乃是不言而喻的。正确的是,第二行为人的(过失)不当行为也属于从初始风险中发展出来的风险:其他人的不当行为并不能理所当然地解除第一结果引起者的责任。谁制造了需要投入人力去控制的初始风险,谁就必须根据自己的所有经验预料到有可能会发生人的(过失的,但不是重大过失和故意的)不当行为。这不仅适用于被害人,而且也适用于专业帮助人。对于职业人士,Roxin教授却有不同的意见。也就是在(一些)介入的职业承担者那里更有可能解除第一行为人的责任,这值得进一步思考。（鲁道夫·伦吉尔《德国刑法分则中的客观归责问题》）Roxin教授认为：在第一行为人的行为引发的第三人介入的情形下，原则上归责于第一行为人。这就是他的“第一结果引起者通过自己不被允许的行为招致的那些与必要的消除行为联结在一起的风险,基本上也会被归属到他自己的答责范围内”的含义，可见Roxin教授的客观归责论的介入因素情形下没有给出清楚完备的解决方案。当然，后来日本的一些学者努力完善客观归责论在介入因素情形下的规则归责，基本上还是把原因说、相当因果关系说和近因说里处理介入因素引发的因果关系归责的办法引入到客观归责论中来了，但也没有什么新意和新的贡献。

5.11客观归责论中“创造了法不允许的危险”规则实际上不是归责规则，因为关键点在于如果判定这个危险是否实现了，只有实现了法不允许的危险，才能将结果归责于创造出来的行为，换句话说，“创造了法不允许的危险”规则需要依靠其下层的判定危险实现规则才能发挥作用。仅仅告诉人们几种情形下危险没有被实现是不够的（提供了几条负面排除规则），除非排除规则足够的完备，否则人们仍然无法判定一个法不允许的危险是否实现了。如果那几条负面排除规则在使用时仍然含糊不清，不足以排除一些情形，那么，客观归责理论就是一个空洞的许诺，不能作为可操作的归责依据。客观归责论在表述理论时很有趣，往往是举几个能够显示其条件或规则正确性的案例，就这些案例来看，符合他们给出的归责条件或规则，他们就是这样构建客观归责论理论体系的。这种自欺欺人的论述方式，一旦遇到较真的人，进一步探讨他们给出的条件或规则，就会发现欠缺正面的判定规则，负面排除规则也不完备，而且其负面归责一旦扩展开来就会出现荒谬结论。不是说客观归责理论还有待发展，而是他们根本就没有建立一个完备的归责体系，他们的体系只能用来解释他们给出的仅有的那些案例，看起来言之凿凿，进一步分析就漏洞百出。

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