温跃：论刑法中的因果关系/温跃(43)
5.12客观归责论的“损害谨慎义务”
Roxin教授认为,在“损害谨慎义务”等过失行为举止在内容上的特征之后,隐藏着各种归责的因素,比一种一般性条款更精确地表示着过失的条件。（王志远《实质违法观的续造:客观归责理论的真正贡献》）我认为由于客观归责论无法给出判定危险实现的规则，所以，在他们确认已经创造了一个法不允许的危险后，他们采取处理不作为犯罪的套路，构造了一个行为人必须遵守的“损害谨慎义务”，如果行为人没有遵守这个义务，导致危害结果出现了，那么行为人就要被归责了。理由是：你创造出法不允许的危险，你就必须防止这个危险的实现，否则就要把危害结果归责于你。把如何判断危险是否实现的问题转化成你违反了义务没有防止危险的实现，因而归责于你。问题是“损害谨慎义务”的内容是不清不楚的，更像一个标签。“损害谨慎义务”具有无限扩展功能，你把张三打成重伤后，创造了一个死亡危险，因此你具有防范这个危险被实现的“损害谨慎义务”，因此你必须赶到医院防范火灾。
5.13“危险增加归责规则”
该规则确是客观归责论中不多见的正向归责规则：当一个行为增加了被害人被侵害的风险,且这种风险不被法认可且被实现了,那么就应该归责。Roxin教授为危险增加规则举了一个例子: 德国《道路交通法》要求货车在超车时,应与自行车保持1.5米的间距,货车司机A在超车时距离最近时与骑车人仅仅只有75厘米。在超车的过程中,这个喝醉了的骑车人,由于一种在酒精的作用下的反应迟钝而把自行车向左边打过去,被挂斗车的后轮压上了。事后交管部门查明：如果卡车司机根据道路交通规定,与骑车人保持了足够的距离,因醉汉的酒精作用下向左边打过去, 也极可能发生死亡结果。德国联邦最高法院认为, -个违反交通的举止行为，只能在符合交通规则的举止行为肯定不会造成这种结果时，才允许作为一个造成损害的结果的原因。据此判决货车司机无罪。但Roxin教授认为如果行为人超越了允许性风险，并且现在出现了作为在超车中存在的危险所作用的结果，那么，这个结果作为一种禁止性危险的实现就是可以归责的。这里完全不存在着引诱行为人也接受这个风险和宣布他无罪的推动力，因为可忍受风险的最大界限是由法律规定的安全距离划定的。各种提高这种风险的做法都会使行为人承担其后果。（《德国刑法学总论1》P257）我认为德国联邦最高法院是看成结果不可避免（德国联邦最高法院把遵守法规规定的距离就能避免事故的举证责任交给了控方，因为帝国法院认为交通法规的规定是否具有阻止事故的功能是首先需要论证的，否则以违反法规进行交通事故的归责是错误的。控方如果不能举证证明遵守规则就肯定能够避免结果的发生，那么行为人就不可归责。我非常赞同德国联邦最高法院的这个立场和观点），所以判决驾驶员不对骑车的醉汉的死亡负责。且不谈该案中骑车人醉酒在公路上骑车行为对死亡后果是否应该承担责任，客观归责论以此案例想表明增加危险后要对行为的后果负责，应该把死亡后果归责于卡车司机。如果保持法律规定的100cm距离,即使压死了这个醉汉，卡车司机也不该对骑车醉汉的死亡负责。问题是增加危险到什么程度应该对结果负责？卡车司机保持95cm是否该对骑车醉汉的死亡结果负责？对此，客观归责论给不出危险增加的量的限制，似乎只要没有保持法定的100cm就是触发了危险增加规则,即使保持99cm的距离，也要被归责。该案中另一个查明的事实颇耐人寻味：如果卡车司机根据道路交通规定,与骑车人保持了足够的距离（100cm以上）,那么,这个事故也仍然极有可能发生。为何？因为醉汉醉酒程度太严重，即使保持100cm，醉汉仍然会把自行车骑到卡车轮胎下面的。换句话说，即使卡车司机依照法规去做，也不能够避免这次死亡事故的发生。克林佩尔曼提出与保护目的相联系的综合判断理论: 超车距离是服务于“对自行车行使中典型的反应失误的补救的”。但是,不是为了满足无法认识的醉酒骑车人的保护需要的。所以这里不会导致对卡车司机的归责,因为如果骑车人没有醉酒,那么骑车人就会在卡车超车时,向一边闪而不会被撞到。如果不是醉汉，不会发生事故，因此，不能以风险增加来归责，对于正常人来说，25cm的风险增加量是能够避免事故发生的，醉汉才是事故的实质性原因，而不是25cm的风险增加量，25cm的距离对于骑车的醉汉来说无关紧要的。至于说100cm的法规只是给正常人用的，不是给醉汉用的，醉汉不在法规的保护目的范围内。我认为克林佩尔曼在卡车司机案中点出了Roxin教授的危险增加理论的痛点，然而Roxin教授死咬危险增加规则没有错，克林佩尔曼的说法仅仅是危险增加归责原则的补充。在此，Roxin教授有点耍流氓了。
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