温跃：论刑法中的因果关系/温跃

温跃：论刑法中的因果关系/温跃(44)

5.14 结果规避可能性规则
5.14.1结果规避可能性规则规则是说如果行为人遵守法规去行动（即合法替代行为），危害结果也不可避免的话，那么不能把危害结果归责于行为人。结果规避可能性是利用假设情形进行的思想实验。都说客观归责论的基础仍然是条件说，客观归责论后来把结果不可回避性规则纳入自己的规则库里，问题是结果不可回避的判定方法恰恰是利用了条件说的证伪情形的。如果A则B，且如果非A则仍然B，说明结果B是不可回避的结果，所以，B不可归责于A。条件说是：如果非A则非B，那么A就是B的原因；如果非A则仍然B，那么A就不是B的原因。可见，结果不可回避性规则与条件说是矛盾冲突的。如果客观归责论以条件说为基础，那么客观归责论就不能收留结果不可回避规则进入自己的规则库。
【案例】羊毛笔厂厂主没有对羊毛进行消毒，导致女工死亡事件，但事后查明即使按照当时法规和技术手段对羊毛进行消毒，仍然不足以杀死那种病毒，因此羊毛笔厂女工死亡责任不能归责于厂主的违法行为。
【案例】化学工厂发生了设备爆炸事故,造成人员伤亡。事后查明,工程师A没有关掉某个气体的开关,是发生事故的一个原因。但是按照安全生产管理规定,A需要做的只是将该气体降低到某一标准之下。倘若可以肯定,即使A遵守义务规定将气体量降低也会发生爆炸,那么就要否定不作为与结果之间的必要的义务违反性的关联,爆炸造成的损害结果不能归责于A的不作为。（孙运梁《不作为犯中客观归责理论的适用》）

5.14.2 我认为对于作为犯，不能适用“无结果规避可能性”让其脱罪，因为其行为已经侵害了法益。比如，奥斯维辛集中营的纳粹看守不能说：我不杀犹太人，别的军官也会去杀犹太人，犹太人总会被杀死，因此我杀害犹太人的行为是无罪的。对于不作为犯，如果其履行作为义务结果回避可能性大小不清时，因其违反法定义务是确定的，只是其脱罪的证据不足，也不能适用疑罪从无的原则，否则任何罪犯都可以用结果回避可能性来抗辩脱罪了。不作为犯在使用结果回避可能性规则时，有义务证明如果按照义务去作为，后果也会发生，从而主张自己无罪。张三把李四撞伤后逃逸没有及时送医院，在后来他人送李四去医院的途中李四死亡。张三抗辩，当时李四的伤情很重，即使当场送医院，也有很大可能死掉。张三应该举证证明当场及时送医院也不能挽救李四生命。如果张三只是提出这种可能性，张三必须承担交通肇事逃逸致人死亡的刑事责任。德国货车案，如果鉴定结论是保持1.5米的间距,醉酒的骑者B极有可能发生死亡结果，换句话说结果回避可能性极小，德国法院认为结果回避可能性等于无，更重要的是德国联邦法院要求控方证明卡车保持1.5米就不会发生醉汉被压死事故，控方无法证明对于一个醉汉保持1.5米能够阻止事故发生，所以联邦法院判决卡车司机无罪。Roxin教授以距离小于法定距离，增加了风险而让货车司机对醉汉的死亡结果负责，客观归责论的风险增加理论与他们的结果回避理论在此是矛盾冲突的，或者说即使风险增加了，但不具有结果回避可能性，仍然不可归责。

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