温跃：论刑法中的因果关系/温跃(45)
【案例】行为人“在喝了很多酒之后（1.9%）”.开着汽车在联邦公路上以每小时100一120公里的速度行驶，不过，这个速度还是在允许范围之内的（在法定限速以内）。突然，在他的汽车前面30-40米远处蹿出了一辆摩托车。这个行为人不能及时刹住自已的汽车，就撞上了这辆摩托车，撞死了开摩托的人。即使在这个行为人没有喝酒的情况下，他也很可能无法避免这场事故。最高法院作出了过失杀人的判决，理由是，这个行为人由于自已的酒醉状态，是不允许以这样的速度行驶的，“这个速度对他来说，在没有喝酒的状态下会是合适的”。更准确地说，他必须把车开得这么慢，以至于自已在酒精作用的状态下也“能够在交通中遵循自已的义务”。Roxin教授认为一个没有喝酒的开车人由于自已更好的反应能力本来会具有更宽广的视野的，因此就能够处理那种困难的交通情况。这个行为人因此并且这一点其实也是联邦最高法院的基础性想法——在以醉酒状态下每小时100一120公里的速度开车时，就严重增大了一个没有喝酒的开车人本来也会创造的（还可以允许的)风险，因此，这个从现在实现禁止的风险中所产生的结果，就应当归责于这个行为人。（Roxin《德国刑法学总论1》P261）我认为本案中，如果能够证明即使这个行为人没有喝酒也一定不能避免结果的发生，那么就应该使用缺乏结果回避可能性而否定归责。尽管Roxin教授也是主张结果回避可能性原则的，但他在此案中适用风险增加规则进行归责。他认为醉酒的人即使没有超过法定限速，但由于喝酒了其风险就增加了，除非把车速降下来，否则就要对事故后果承担责任。本案中行为人没有违背法定规则，但Roxin教授以其喝酒为由认为行为人实际上在法定限速内增加了风险所以应该被归责。Roxin教授在此给出了风险增加理论的一个扩大化的判定方法，即根据行为人的身体状况决定其行为是否增加了危险，而不是根据行为人是否遵守法定规则来判定是否增加了危险。本案中Roxin教授没有证明不喝酒的人是否具有结果回避可能性。他用风险增加理论直接回避了结果回避可能性的讨论，但Roxin教授在此的处理方式使得合法行为也增加了风险，以行为人身体状况为标准。我认为这是一条危险的思路。
5.14.3 结果回避可能性理论在遇到A和B均为X的充分条件时，会走向荒谬。比如，张三和李四同时给与王五致命一枪。张三抗辩说即使自己不射击王五，王五也会死亡（因为李四的枪击足以让王五死亡），因此，张三主张对王五的死亡结果没有回避可能性，因此不能把王五的死亡归责于自己。李四也会抗辩说即使自己不射击王五，王五也会死亡（因为张三的枪击足以让王五死亡），因此，李四主张对王五的死亡结果没有回避可能性，因此不能把王五的死亡归责于自己。由此可见，根据结果回避可能性理论，王五的死亡既不可归责于张三，也不可归责于李四。所谓“注意义务的双重因果关系”就是由这种情形引发出来的。一个或两个参与人特别严重地违反了注意义务,当两个参与人违反注意义务的程度都如此严重,以至于每次违反注意义务本身都足以引起这场事故时, 每个参与人都能提出其他人违反了注意义务而自己不具有结果规避可能性，因此自己应该出罪。结果是这场事故无法归责于任何参与人。比如，如果A（代表在公交车旁超速且贴的太近）和C（代表孩子莽撞冲进道路）都是B(代表孩子被撞死)的充分条件，只要具备A或C都会出现B的结果，即如果A则B，或如果C则B，站在A的立场上说非A则仍然B，得出结论：A不具有结果规避可能性，因此B不可归责于A; 站在C的立场上说非C则仍然B，得出结论：C不具有结果规避可能性，因此B也不可归责于C。对此，德国的英格博格·普珀教授提出的解决方案是：存在违反注意义务的双重因果关系时,不能考虑行为人（A）对注意义务的违反,而是要考虑被害人（C）对注意义务的违反,如果被害人（C）合规行事,结果也会发生,此时结果应归责于行为人（A）。我认为普珀教授的提议只是提供了一个立场，即站在行为人（A）的立场。其实还可以站在被害人（C）的立场看问题，如果司机A合规开车，结果也会发生，此时结果应归责于受害人。问题是立法者或者法官是打算站在行为人（A）的立场还是站在受害人（C）的立场呢？这是一个价值选择问题。
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