温跃：论刑法中的因果关系/温跃

温跃：论刑法中的因果关系/温跃(50)

5.16.6 在客观归责论框架下，被害人同意究竟是排除行为违法性问题还是阻却“行为构成”问题？我认为所有权人对财产权益具有完全的处置权，因此，所有权人的同意，排除侵害人行为的违法性，或者说所有权人的同意是正当化事由。对身体伤害或对生命侵害本身是符合行为构成的，是违法的，“被害人同意”仅仅是正当化事由，排除违法性的措施。强奸罪和非法侵害公民住宅罪的行为构成里包含违背女性的意志或房屋主人的意志进入，因此女性的同意或房屋主人的同意本身就阻却了行为构成的符合性，而不是违法性。Roxin教授认为强奸罪中，女人同意直接阻却行为人的行为构成符合性，即行为人的行为不是强奸行为。如果违背意志是一个罪名的构成要件，那么“被害人同意”就排除了构成要件符合性，而不是违法性。我认为如果把侵犯财产罪名都看成是违背所有权人的意愿，那么所有人同意就都是排除了行为构成，而不是阻却违法性了。在此，区分“同意”是排斥行为构成还是阻却违法性就无意义了。在身体和生命法益的保护中，在重伤和危及生命时，即使受害人同意，在法律上也是无效的，因此，如果受害人同意能够阻却可罚性（轻伤以下），那么一定是排除了违法性，而不是不具有行为构成的符合性。我认为总体上来看，在刑法理论上区分“同意”是不具有行为构成符合性还是阻却违法性，是没有多大意义的，完全是书呆子的无聊理论构造。正如德国刑法学里区分“同意”和“认可”完全是没有理论必要的繁琐做法，只要给出“同意”在哪些情形下是有效或无效的规则即可。

5.16.7“同意”的效力问题：
5.16.7.1在赌博罪的设置中，实际上是宣告财产所有人的“同意”是无效的。对嫖娼行为的打击中，卖淫女的“同意”也是无效的。或者说这两个罪名保护的法益不是财产所有人和女人的权益，而是社会风尚等，因此妇女权益在这里不是受保护的法益，因此其“同意”不具有排除违法性或排除行为构成的作用。只有在受害人权益是具体法条保护的法益时，受害人的“同意”才涉及是否有效问题。高利贷犯罪保护的不是贷款人的权益，因此贷款人的“同意”不具有法律效力。

5.16.7.2 Roxin教授认为：“美容手术在有同意时是无罪的，即使这种手术在客观上看来是不合理的，并且一点都不会起到美化的作用。还有，在相应的同意下,改变性别是允许的。” “当患者的拒绝并不理智时，医生的手术就不得进行；反过来说，当一个手术是基于患者在客观上并不理智的一个决定时，这个手术同样必须是允许的。”（Roxin《德国刑法学总论1》P366）通常情形下，有刑事责任能力的人非理性地要求别人伤害他，是无效的同意。但在整容领域，如果受害人提出在医生看来不合理的整容要求时，Roxin教授认为出于人类尊严的要求，应该满足他而不构成故意伤害罪。我认为这两种情形下受害人的同意具有效力只能从社会相当性理论的角度进行解释了。允许的危险的理论在此都不贴切。

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