温跃：论刑法中的因果关系/温跃(53)
5.17.4关于医疗中的责任问题，我把Roxin教授的观点归纳如下：（1）医疗责任不适用于职业承担者在自己的职权范围之内的规则。（2）Roxin教授不同意根据医疗过失的严重还是一般来决定医生行为是否中断原先行为人的因果关系。在此Roxin教授的客观归责论与英美法系的近因论有所不同。后者以医疗过失的严重与否来确定医生的行为是否构成因果关系中断，当然，近因论是出于刑事政策考量的结果（3）Roxin教授认为通过这名医生的错误才会产生的危险时，这名医生就通过另外一种唯一存在于自已责任范围中的风险来代替了原来的风险。（4）医生不给受伤者治疗或者以不充分的方式给他治疗时，结果归责于第一个原因造成人就是不恰当的。（5）当受伤者因伤势和医生过失共同导致死亡结果时，两个人都应当由于过失杀人而受到刑事惩罚。在这名受伤者本人通过非故意的错误行为导致自已死亡或者伤害加重时，同样道理，也应适用这一点。（6）假如涉及那种在伤害时还不存在的结果(受伤者由于一种药品混淆而死亡)，这种结果就仅仅处于被害人的责任范围之内。
5.17.5 我认为客观归责论的“他人责任范围的分配”规则存在颇多的问题和漏洞，先谈谈医疗过失问题。
5.17.5.1 张三把李四打伤，李四送往医院救治时，人们并不能够说，这个死亡仅仅是处于这名医生的责任范围之内就一定不能归责于张三，换句话说，Roxin教授承认客观归责论的“他人责任范围的分配”规则不适用于医疗过失场合。注意：这是“他人责任范围的分配”规则的缺陷，不是其优点。
5.17.5.2 那么在医疗过失情形下，根据什么规则进行归责操作呢？Roxin教授首先排除了英美法系近因论的根据一般过失还是重大过失区分责任承担者的规则，Roxin教授认为如果李四的死亡是由于张三创造的危险得以实现的，那么张三就对李四的死亡负责，如果李四的死亡是由于医生的过失治疗行为创造的危险得以实现的，那么医生就对李四的死亡负责，如果张三和医生都对李四的死亡有贡献，那么张三和医生 “两个人都应当由于过失杀人而受到刑事惩罚”。由此可见，Roxin教授在此还是坚守其“谁创造的危险实现了，就谁承担责任”规则。
5.17.5.3 值得注意的是Roxin教授指出：“这名医生不给他治疗或者以不充分的方式给他治疗，那么，直截了当地把这个结果归责于第一个原因造成人就是不恰当的。”这里Roxin教授给出了一种具体的医疗行为“不给他治疗或者以不充分的方式给他治疗”。当张三受伤送到医院后，医生“不给他治疗”是不作为，如果因为这种不作为或不充分及时的抢救而导致李四死亡，医生应该承担过失致人死亡罪吗？张三把李四打伤，李四被送到医院后死亡。张三的辩护人在法庭上抗辩说医院如果及时有效地抢救，救护车达到的时间更加早一些，医生的抢救动作要是更麻利一些，准备工作更充分一些，医院的医疗设施设备更加完善一些，药房的备药更加完备一些，李四本不会死亡，因此张三不该对李四的死亡负责。我认为医生完全拒绝抢救受伤的李四都不应该承担过失致人死亡责任，因为李四的死亡是张三的伤害行为导致的，不能使用“条件说”的非A则非B来论证医生的行为是李四死亡的必要条件，从而得出医生的行为是李四死亡的原因。医生的抢救行为只是减轻张三伤害行为的后果行为，医生拒绝抢救或抢救不及时不得力，并不是李四死亡的原因。作为医院，作为医生拒绝接受伤者或抢救不及时不得力是不道德的，违反行医规范的，甚至可以吊销行医资格，但该行为不是李四死亡的原因，医生不该承担过失致人死亡的责任。李四死于张三的故意伤害，张三的故意伤害是李四死亡的原因。医生的医疗行为只是减轻和消除张三故意伤害后果的行为， 医生的“不给他治疗或者以不充分的方式给他治疗”行为不是张三死亡的介入原因。“不给他治疗”行为不适用不作为犯罪规定，因为法律上没有规定医院或医生不救治伤员病人构成不作为故意伤害或不作为故意杀人罪，这里不存在强制性的刑法作为义务，只存在道德义务和行业规范。“不充分的方式给他治疗”本身就是仁者见仁智者见智的，即使抢救行为不够及时有效，也不该承担过失致人死亡罪的责任。假设张三纵火造成了严重的损失，张三抗辩说如果消防车及时赶到或采取有效的灭火措施，本来不会造成严重损失的。因此张三不该对火灾造成的严重损失程度责任。我们在杭州保姆纵火案中，就看到被告人律师在法庭上抗辩说救火车来的时间不该那么迟，应该更早点到达现场，消防员的救火计划有问题，救火方案不合理，物业公司没有保障楼上的消防管道通畅有水等等，即使该律师说的都是实话，我认为不能中断保姆的纵火行为与火灾造成的严重损失之间的因果关系。假如火灾没有消防员救火，损失是100万，消防员救火后，损失50万。纵火者诡辩道：“如果消防员更及时更早到火灾现场，或消防员持有更加先进的设备，或消防员更加勇敢，那么损失可能只是20万。因此，多出来的30万元的损失与纵火者的纵火行为没有因果关系。”
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