温跃：论刑法中的因果关系/温跃(57)
5.19.4 使用危险理论的语言来表达归责规则是客观归责论的一大特色，在我国有一大批危险理论语言的追随者，主张当代社会进入风险社会时代，需要用危险理论语言来表述刑法和侵权法的内容，其实，国际商事运输中就有运用危险理论语言来描述船运风险的分担先例。我国清华大学劳东燕教授就写了一本专著《风险社会中的刑法》。我不反对用危险理论语言表述归责或归因理论，作为一种较新颖特别的表述和思维方式也还有可取之处。Hart在其著作《法律中的因果关系》一书中对危险理论有一段评论，说出了我想说的话，在此转载出来，供热衷于危险理论的学者参考：“必须指出危险由不当行为者承受这种说法是不具体的，内容需要加以充实。到底我们指的是他要承受由他的不当行为所造成的那种损害危险（即使是不可预见性的），还是指他（他的行为作为其中一个必要条件）所引起的那种损害危险，还是像以前那样，他要保护原告免受的损害既非必须由他的行为所造成，也非由它所引起。为了确定诉讼双方当事人各方应承担多大程度的危险，就需要有指导危险分配的各种原则。在危险方面所存在的一个非常理论化的缺陷是理论家常常断言危险应当置于一方或者另一方身上，却不说明他们头脑中所认为的危险程度是多大，也不说明他们所确定的分配原则是什么。确实，有些原则可能会起到指导作用。有人可能会推荐寻找最经济有效的危险分配方法。但对于是否不用参考社会和政治价值就有可能确定这种方法还值得商摊，而且这肯定是法院力所不及的事情。”（H. L. A. HART AND TONY HONORE《法律中的因果关系》P256）Hart这本书第一版是1959年，比Roxin教授的客观归责论早了十几年，可以说Hart预见了后来的Roxin教授客观归责论和山口厚教授危险现实化理论的一些缺陷。
5.19.5最后我们讨论一下Roxin教授的客观归责论中行为能力与归责的关系。Roxin教授给出了一个过失犯的归责标准，既不是可预见性，也不是遵循规则的判定，也不是谨慎义务的遵守，而是以行为人的能力与一般人的平均能力对比中，如果因为低于平均水平而导致损害结果时不排除行为的不法，但排除罪责，因此不可把结果归责他。如果高于一般人的平均能力时，以高出的为标准，即使以一般人标准行动造成损害结果时，也认定为有过失，应该把结果归责于他。比如，有经验的汽车驾驶员“由于难以察觉的年岁消逝而逐渐失去了驾驶能力”，并且由于因此对他产生的无法认识的损害，终于有一天造成了一起严重的事故，对这种有经验的汽车驾驶员也可以免除归责。可以免除归责的还有：通过以年岁为条件的短暂记忆力丧失而遗忘重要的信息并因此引起损害的人；由于自己较差的理解力而无法胜任那种每个人都会遇到的复杂情况的人；当一个人在开车时，突然发生心肌梗塞或者突然昏倒，他也许还能认识由此存在的危险，但是已经没有力气控制它了，在这种情况下，行为人也是不可归责的。一名妇女得到报告，说自已的丈夫受到了严重的意外伤害，因此，她就急忙赶往事故现场，但是在慌乱中，她忘记关闭熨斗的开关，结果造成了火灾。Roxin教授认为在这一类案件中，做出无罪的理由都是因为它们存在于主观性无能力的边缘领域之中，并且，排除责任能够弥补这种在确定主观性无能力中必然出现的不安全性。因此，认定非过分要求性，非过分要求性是超法规免责根据。我认为Roxin教授提出了行为能力欠缺对归责的影响问题，而且这种行为能力的欠缺不属于限制行为能力或无行为能力范畴，只是行为能力略有欠缺的情形，如果这种情形能够作为超法规免责根据，进而影响归责，我担心会导致归责规则的失控。作为司机，随着年龄的增长逐渐失去了驾驶能力就应该停止驾驶活动，不该在出事故后主张超法规的免责根据。当然，如果哪天突然开车晕倒了，车辆失控造成事故，完全可以主张意外事件而免责。我国发生多起公交车驾驶员开车时突发心脏病而造成交通事故的案例，以意外事件处理，不可能追究驾驶员的刑事责任。其实，即使是行为能力有所欠缺，在造成事故时也是可以用意外事件进行抗辩的。
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