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温跃:论刑法中的因果关系/温跃(58)

5.19.6 在上面讨论了客观归责论的规则体系之后,回头看一下我国清华大学周光权教授对客观归责论规则体系的夸张吹捧,让人忍俊不住:“第一,检验标准严格、实用,通过多重标准反复检验,确保了没有遗漏;第二,建立了正面的检验规则以及具体的下位规则,还建立了反向检验规则;第三,通过其确立的禁止规范,能够避免其他人以类似行为造成结果,有助于实现一般预防;第四,确保了评价方法的“位阶性”,在上一层次的判断充分肯定的情况下,进行下一阶段判断,从不同侧面反复评价、检验,凸显评价的层次性、充分性;第五,确保了刑法判断的客观化。”(周光权.《客观归责理论的方法论意义———兼与刘艳红教授商榷》)

6.山口厚教授借用客观归责论的危险理论及其话语套路改造日本刑法学界传统的相当因果关系理论,形成了其“危险现实化说”。我认为在客观归责论看来,危险的现实化是归责的判定标准,而不是用危险的现实化来判断是否存在因果关系。山口厚教授以危险的现实化来判断行为与结果之间的因果关系,是对客观归责论进行反向操作。其实,关键点是:危险现实化理论是否能够给出判定危险是否现实化的方法或标准?

6.1 我们先从山口厚教授自己写的《刑法总论》一书中看看山口厚教授自己如何表述“危险现实化说”的。

6.2 山口厚教授首先定义了“实行行为”作为因果关系的起点。“成为指向构成要件结巢的因果关系之起点的行为并非是无所限定的,而必须是能够认定为具有引起构成要件结果的客观危险性的行为。此种成为因果关系之起点的行为,一般地,称为实行行为。”(山口厚:《刑法总论》第2版P49)

6.3 山口厚教授认为:“是将“行为的危险性是否向结果现实地转化了”(危险的现实化)作为基准而展开了因果关系的判断。”“在实行行为(构成要件行为)中所能肯定的引起构成要件结果的客观的危险性,在其实际上现实化为构成要件的结果时,就无非是因实行行为而引起了构成要件结果的过程而已”。(山口厚:《刑法总论》第2版P59)绕来绕去,山口厚教授并没有给我们指出判定危险现实化的标准和路径。下面我们看看山口厚教授给出的案例及其解释中是否包含了危险现实化的标准和路径。

【案例】行为人用被子捂住了被害人的口等处实施暴行,由于被害人有心脏病而引起了急性的心脏麻痹而死亡。日本法院认为“属于致死原因的暴行,并不需要其一定是死亡的唯一的原因或者是直接的原因,即便是偶然地因为被害人的身体存在高度的病变、病变与行为人的暴行相互结合而造成了死亡结果的场合,也不妨害成立因上述暴行的致死罪”,并且,“即便被告人在行为当时并不知道存在该特殊事情,再者,即便是不能预见到致死的结果”。山口厚教授认为法院不问被害人的特殊事情一般人是否可能认识、预见,也不问行为人是否已经认识、预见,表明该案不是依据可预见性的相当因果关系而判决的。“像这样对行为的危险性客观地加以判断的话,就能肯定行为的危险性,既然基于此又发生了死亡的结果,也就肯定了危险的现实化。” (山口厚:《刑法总论》第2版P60)我们帮山口厚教授总结如下:如果能够肯定行为的危险性,基于此又发生了死亡的结果,那么就可以“肯定危险的现实化”。我们关心的是如何判断危险是否现实化了?山口厚教授告诉我们:有了危险行为,又有了死亡结果,就表明危险现实化了。在此案中为何被害人的死亡结果不是被害人特殊体质(心脏病)的危险的现实化?而是行为人暴行的危险的现实化呢?为何肯定前者,否定后者呢?山口厚教授秘而不宣。山口厚教授如同一个神汉,只告诉你某只鸡升天了,不告诉你这只鸡是如何升天的。


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