温跃：论刑法中的因果关系/温跃(65)
7.10更加荒谬的是当杀人事件的因果进程没有按照行为人设计的思路进行时，在没有外在介入因素的情形下，提前一点出现了死亡后果，有学者就说行为人对因果流程出现误判，因此，没有实施真正的杀人行为。比如，丈夫想要杀害妻子,就在妻子平时爱喝的牛奶中投入了毒药,打算等妻子下班以后吃饭的时候,给妻子喝下去,这样就达到了杀害妻子的目的。但是在妻子回家吃饭之前,丈夫出去和棋友下棋了,但没想到妻子因为放假提前下班,回家以后没有看到丈夫,因为口渴就将牛奶喝掉了,而导致死亡。有学者荒谬地认为因为丈夫并没有来得及实施真正的杀人行为,因而对丈夫犯罪的判定只能停留在故意杀人预备与过失致人死亡的想象竞合犯。
7.11 我国传统刑法的四要件论把主客观因素放在一起讨论犯罪成立与否，是否该罚。该体系中没有客观主观哪个先讨论哪个后讨论的顺序问题，尽管在个别具体问题上可能会出现与先客观再主观的阶层论不同的结论，但总体上不觉得阶层论更先进。其实阶层论的先客观再主观的路径很多时候装逼的成分更多，甚至带来理论的混乱。比如，把因果关系定义为客观的，把归责定义为主观的、规范的。这种划分看清来很美好，其实在具体理论构建时问题百出。因果关系理论的相当因果关系说，如果从客观的角度，只能从统计学概率论路径进行研究，可惜统计学概率论路径给不出介入行为是否增加了结果的“客观盖然性”？或增加了多少值？因此无法判定什么结果或介入因素是高概率的、常见的、非异常的。因此，日本刑法学界用“可预见性”替代概率论进行相当性判断，问题是可预见性存在主观说、客观说和折中说，因此，因果关系理论里不可避免地包含了主观因素，而这与先前阶层论把因果关系定义为客观理论相冲突了。因此，出现一大批特设理论为相当因果关系里的可预见性理论中的主观因素进行辩解，说其中的主观因素实质上还是客观的，或者说没有改变因果关系的客观属性，犹如说在北方红高粱地区酿高粱酒时添加童子尿没有把高粱酒变成了尿，而只是使得高粱酒更加醇厚可口。也犹如说意大利人在酿葡萄酒时让娘儿们光脚去踩没有使得葡萄酒变成女人的脚气水，而是使得葡萄酒更加美味醇香。反正我是不喝进口葡萄酒，受不了里面女人的脚气味。
8.下面我们讨论一下英美法系在因果关系问题上的近因论。
8.1 事实因果关系与法律因果关系
8.1.1英美刑法对因果关系的判断分为两步，第一步判断事实因果关系，第二步判断法律因果关系。事实因果关系以条件关系为判断标准，在多因一果场合引入实质因素标准。英美法系的“双重因果论”的判断基础或第一步、第一阶段，完全没有必要先检验符合“but-for”规则再来进行归责或寻找“法律原因”。在其他科学证实了有A则有B的情形下，用思想实验判断无A则无B，从而确认A是B的原因。这是毫无必要的理论构建。如果其他科学已经证实了有A则有B，那么A就是B的原因，没有必要再讨论无A则无B的情形。如果其他科学无法证实有A则有B，那么法学家也不可能进行无A时是否无B的思想实验。换句话说，必要条件“but-for”规则的思想实验只有在确证了一个或一组充要条件成立的情形下，即确证了这个或这组充要条件是“原因”的前提下，才能够用必要条件“but-for”规则的思想实验来确证没有这个或这组条件中的一个，就没有结果的出现，从而认定这个或这组中的某个条件是结果的“原因”。法官或陪审团只能在人们常识、直觉或共识或其他科学查明了一个或一组必要条件构成充分条件时，用“but-for”规则来表明A是B的原因或众多必要原因中的一个（即事实原因）。其实，实务中完全可以跃过事实原因的查明，直接用“可预见标准”或“异常与否”“合理与否”等标准来判定“法律原因”和归责。不作为犯罪完全不需要考虑因果关系，只需要从义务违反角度即可归责。在由于监管上的过失渎职行为与被监管人直接造成的法益侵害结果之间是否有因果关系问题上，我认为不能从条件论上搞出个“原因力”来确认存在因果关系，进而让渎职人对法益被侵害结果负责。其实，这也是不作为犯罪，所有不作为犯罪都不应该讨论因果关系问题，不作为犯罪就是不履行义务的犯罪，其受到惩罚是因为违反法定义务。如果涉及的罪名里把被监管人造成的法益侵害后果作为渎职罪的加重情节或结果加重犯，那么这里的量刑加重不是因为渎职行为与加重情节或加重后果存在因果关系，而是因为法律直接规定了不作为犯的刑罚处罚条件。加重的刑罚处罚条件不适用因果关系来判断，也不适用故意过失来判断。孙运梁教授认为：“不作为与结果的因果关系表现为履行作为义务就能避免结果发生。”（孙运梁《不作为犯中客观归责理论的适用》）我认为这观点实际上是将不作为的因果关系用条件论公式进行的判定：非A则非B，得出A是B的原因。非A就是作为了，非B就是不会出现结果。非A则不一定出现非B的后果。比如，医生没有抢救，病人死亡了。如果医生作为去抢救，病人不一定能够救活。所以，利用条件论公式非A则非B来判定不作为情形下A是B的原因，是错误的，即对于不作为犯来说，履行作为义务不一定能避免结果发生。不作为犯的归责一定不是“如果作为，则就能阻止结果的发生”。不作为犯归责的依据是违反法定义务。从结果的阻止可能性来看，如果即使作为也一定不能阻止结果的发生，那么其作为义务的设置就是不合理的，排除不作为犯的归责。
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