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温跃:论刑法中的因果关系/温跃(90)

9.5当然,我承认“法律保护生命的每一瞬间。”这一价值信条也是存在反例的。比如:一位牙科医生在全身麻醉的情况下,为一位妇女拔除了两颗后牙,这位妇女却死于心脏停止跳动。虽然这位妇女事先已经告诉这位医生,自已的“心脏有点毛病”,但是,这位牙科医生还是没有根据谨慎义务的要求请内科医生来会诊。然而,应当承认,即使是在内科的检查中,这种心脏中的问题也是发现不了的。不过,这个妇女会由于内科检查造成的拖延而死得晚一些。同样,就像从一开始就可以看见的那样,没有内科医生的会诊,至少在时间上提前了手术的风险,请内科医生会诊至少短期延长了患者的生命。这个妇女会由于内科检查造成的拖延而死得晚一些,多活两个星期是否有价值?如果有价值,那么牙科医生因为没有按照程序请内科医生来会诊,使得该妇女少活了两个星期,就该承担过失致人死亡罪的刑事责任。我认为价值选择也不是万能的灵丹妙药,当你选择了一种价值时,就要承担这种价值可能会带来的不利后果。

9.6因果关系只是归责时的理由之一,不是唯一,也不是全部,无因可能被追责,比如不作为犯就是不讨论因果关系而直接从义务违反上定罪的;有因可能不被追责,比如次要原因和对结果贡献力小的原因在原因说和近因说里。在环境污染与某种疾病之间的因果关系问题上,往往穷尽科学手段都无法查明主要原因和直接原因,我认为以80%的疫情相关概率来认定因果关系,如果视为排除了合理怀疑,当然就与疑罪从无原则不矛盾了。其实,我更倾向于环境污染案件不要适用因果关系判定规则,而是按照行为犯或危险犯直接根据行为归责归罪。损害后果仅仅作为客观处罚条件来看待,即不讨论排放行为与损害结果之间的因果关系,也不讨论对排放的损害结果的故意还是过失问题。按照一定的排放区域与相对照的未排放区域的疫情因果统计数据,确定排放组与对照组的损失差,作为排放行为造成的损失。从而确定量刑的轻重。按照行为犯或危险犯来确定罪名。按照造成的损失来决定量刑。在环境污染案件中,也可以参照唐律的保辜制度和西方的一年零一天规则来做,即因环境污染行为造成的损害时间跨度大,且具体的因果关系过程难以在科学上查清,因此立法上直接规定在排放行为之后一年内或几年内,排放区域所有的损害结果都算作排放的污染后果,作为客观处罚条件进入量刑的考量。

9.7 当代社会,许多允许的风险活动并无细致的规章制度和行为规则,由不作为而导致的社会损害在无法从行为犯或危险犯角度进行司法追究时是否就失范呢?其实,我们的司法活动会以行为未尽万能的、抽象的“谨慎义务”假借不作为与损害结果之间的“因果关系”做出判决,尽管其中并不存在因果关系。这种判例实际上是法官造法,以判例形式确立了一种特定场景下的具体的行为规范以供今后的人们去遵守。


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