温跃：论刑法中的因果关系/温跃

温跃：论刑法中的因果关系/温跃(92)

10.价值选择和社会共识
10.1 英美法系“近因说”的下层规则，大多为所涉及案例的归纳和概括，普遍的适用性上有不足，甚至其使用范围都不清，且相互之间还不时冲突矛盾，又缺乏化解冲突的上层规则。当然，骨子里流淌着实用主义哲学精神的英美法系，并不寻求绝对普适的真理和正义，而是把各种理由、依据当成工具箱中的工具，在处理案件时，有法官或陪审团根据心中的公正观念进行裁判。当事人不服可以上诉，上诉法院维持或改判，然后司法程序就结束了，当事人获得了程序正义，尽管心里不服也无妨。在因果关系问题上，英美法系的这个程序正义的特点尤其明显。其实，英美法系没有过不了的坎，再困难的理论困境，提交给陪审团表决都“解决”了，比如，在因果关系问题上，陪审团的多数意见，就是“实质且发挥作用原因”。甚至都不用“原因”这个语词，判决书中随手贴个“轻率的”、“愚蠢的”、“不合理的”或 “正常的”等标签即可。

10.2 当然，英美法系的近因说及其下层规则与苏俄刑法中把因果关系与哲学的必然性偶然性规律等范畴混在一起讨论的现象相比较，英美法系的近因说及其下层规则是务实的，是贴近司法实务的。如果把刑法的目的定义为解决纠纷、平息争议，而不是追求正义、公正和真理，那么英美法系在因果关系上的做法和态度就是可取的，务实的。上世纪七十年代美国最高法院在裁判中确认妇女具有生育决定权（可自主决定流产），与本世纪美国最高法院在裁判中推翻妇女具有生育决定权，都是符合美国的时代精神的，前后的裁判理由不同，但在此不要讨论哪个裁判更加正义、公正、真理。只要个案获得了程序正义，哪个判决理由能够成立是无关紧要的。在美国，选民的意见决定一切。人类社会是由意志塑造的，与真理、正义和公正实质上是无关的。所有打着真理、正义、公正旗号的追求，到头来只不过是表达了一种意志，甚至是一个人或一小群人的意志。在此，我们不得不怀念尼采那个精神病人，他在重病之中道破了人生的真谛。

10.3 在因果关系问题上，还有一种理论：合法则的因果关系理论,认为实行行为合法则(或者符合客观规律必然)地造成了结果时,结果就是实行行为的危险的现实化,应当直接肯定因果关系,将结果归属于实行行为。我认为所谓的合法则的因果关系论实际上是“合规律”的必然因果关系理论的翻版。尽管哲学上“规律”的必然性及可证实性都是疑问，但各门自然科学和医学甚至所谓社会科学都持之以恒地探讨“规律”。以各门学科专家的意见或日常生活的常识来认定行为和结果之间存在“合法则”的因果关系，从而决定案件结果归责于行为人，这是司法实务的一贯操作，在此，起作用的不是“必然性”“真理”“客观性”，而是“共识”。“共识”不是概率论的计算结果，“共识”不是“必然性”，“共识”甚至与真理无关，当年，地心说是文化人的“共识”，如今“日心说”都不是文化人的“共识”。个案的因果关系是合议庭的共识，是陪审团的共识，是接受那份判决书的主流社会的共识。

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