新《公司法》下审计委员会成员应当由董事会还是股东会选举产生？——兼评《上市公司章程指引（修订草案征求意见稿）》/陈召利

新《公司法》下审计委员会成员应当由董事会还是股东会选举产生？——兼评《上市公司章程指引（修订草案征求意见稿）》/陈召利
新《公司法》下审计委员会成员应当由董事会还是股东会选举产生？——兼评《上市公司章程指引（修订草案征求意见稿）》
作者：陈召利江苏云崖律师事务所来源：微信公众号利眼观察

【摘要】新《公司法》规定股东会的职权包括任免董事、监事，董事会的职权包括任免高级管理人员，但对于本次修订新增的审计委员会成员的任免事项却付之阙如，实为一大法律漏洞。公司设置审计委员会，审计委员会成员究竟应当由股东会还是董事会选举产生，不无疑问。通过比较法观察，并结合文义解释，新《公司法》下审计委员会应当由股东会选举产生。《上市公司章程指引（修订草案征求意见稿）》第一百三十三条有关公司董事会设置审计委员会的规定欠妥，期待中国证监会在正式稿予以调整。
【关键字】公司法；审计委员会；股东会；董事会；产生办法

为了与国际通行做法接轨，2023年12月29日修订通过的《中华人民共和国公司法》（以下简称新《公司法》）允许公司既可以选择双层制治理模式（即同时设董事会和监事会），也可以选择单层制治理模式（即只设董事会、不设监事会），这是本次修法的一个重大创新。新《公司法》第六十九条、第一百二十一条分别规定有限责任公司、股份有限公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。但是，新《公司法》有关审计委员会的规定过于简单、过于原则。令人遗憾的是，市场监管总局于2024年12月30日对外发布的《公司登记管理实施办法》也没有对审计委员会的设置作出具体规定，相关配套规定至今尚未发布。

新《公司法》规定股东会的职权包括任免董事、监事，董事会的职权包括任免高级管理人员，但对于本次修订新增的审计委员会成员的任免事项却付之阙如，实为一大法律漏洞。公司设置审计委员会，审计委员会成员究竟应当由股东会还是董事会选举产生，不无疑问。

值得关注的是，中国证监会于2024年12月27日发布的《上市公司章程指引（修订草案征求意见稿）》第一百三十三条规定，“公司董事会设置审计委员会，行使《公司法》规定的监事会的职权。”基于该规定，中国证监会应当采纳审计委员会成员应当由董事会而非股东会选举产生的观点，这一规定是否妥当，不无疑问。

有学者对东亚式单层制的立法例予以考察。在韩国法上，非上市股份公司审计委员会的成员由董事会选任和罢免，上市公司审计委员会成员从股东大会选任的董事中任命，并由股东大会选任和罢免。但是，对于上市公司选举和解聘审计委员会成员，法律规定有表决权限制，即持股３％以上的股东不具有表决权。在日本法上，监查等委员会中的董事选任和解任与其他董事不同，须由股东大会的特别决议通过。

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