AI换脸犯罪的刑法规制研究/林智明(6)
（二）从保护对象的角度“AI换脸”犯罪危害了社会秩序
有学者从法益的角度对“AI换脸”刑法规制进行了探讨。他认为当今刑法是保护社会公共利益的，缺乏对个人合法权益的保护，“个人利益是刑法的弃婴”。“AI换脸”技术侵犯个人信息、肖像、制作权等行为属于侵犯私益，当今刑法难以规制，导致司法实践中类推解释广泛非法使用。传统以社会公益进路构建的刑法无法涵盖了对“AI换脸”技术侵犯的个人利益即私益实施有效保护，出现了偏差。[ 参见刘艳红、姜文智：《AI换脸行为刑法规制的纠偏：法益与罪数的双重路径》，《中国社会科学大学学报》2024年第5期。]法益论已成为了刑法学的一个重要学说。一方面，二战以来学界普遍认为国家利益与社会利益是一致的，“法益并只是局限于个人利益，对集体法益的保护也符合法益保护原则”。[ 参见刘艳红：《中国刑法的发展方向：安全刑法抑或自由刑法》，《政法论坛》2023年第2期。]刑法作为公法保护的是社会公共利益即公益。另一方面，随着个人主义、个人自由主义、个人尊严主义的兴起，对个人利益的保护也获得了刑法界的关注。德国刑法学家罗克辛认为：“如果刑法规定既不是为了保护个人的自由发展，也不是为了保护实现个人自由发展的社会条件（例如正常的司法和国家行政），那么该规定就不具有合法性。”[ 参见[德]克劳斯·罗克辛：《对批判立法之法益概念的检视》，陈璇译，《法学评论》2015年第1期。]但在传统刑法保护公益的框架内，这些学者不得不建立了保护社会公益就间接保护了个人利益的理论。比如张明楷认为：“当心法条文保护的是公益时，司法机关必须判断，发条文字所指涉的行为是否最终侵害了个人法益”，[ 参见张明楷：《集团法益的保护》，《法学评论》2023年第1期。]主张在公益与私益的关系上，私益依附公益存在，对公益的保护就是对背后众多私益的保护。笔者认为，以刑法规定进行实证分析，在公共利益保护之外，当今刑法也加强个人利益的保护，比如强奸罪、故意杀人罪、故意伤害罪加强对个人身体健康权的保护，诽谤罪、侮辱罪等加强对个人精神人格权的保护，盗窃罪、抢劫罪等加强对个人财产的保护。因此，无论是公共利益还是个人利益都是刑法保护的对象。实在没有必要将个人利益的保护放在公共利益的阴影下进行解释。刑法学也应正式刑事立法的发展与时俱进。但法益论不能作为刑法保护理论的基础。从马克思主义法学的角度，刑法的保护对象是社会关系与社会秩序，犯罪正是因为侵犯了社会关系危害到了社会秩序才被刑法作负面评价进而被国家除以刑罚。比如在利用AI换脸技术制作淫秽视频在网络上传播，侵害了受害人的名誉，被刑法认定为传播淫秽物品罪且将该罪放置在“危害社会管理秩序罪”之下。根据相关司法解释的规定，只有转发超过200人转播超过2000次，达到危害社会秩序的角度才构成犯罪。没有到达这个危害性标准，那不构成传播淫秽物品罪，只能按照侵犯名誉权在民法制度内处理。也就是在这个意义上，尽管AI换脸可能侵犯了私益，但在我国“定性+定量”的犯罪构成体系下，侵犯个人关系到达了社会危害的程度，是具有刑法意义被处以刑罚的。
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