温跃：论共同犯罪/温跃

温跃：论共同犯罪/温跃(10)
7.5 对于共犯从属性和共犯处罚根据，区分制学者给出了不同的理论根据。
7.5.1一派给出行为无价值论的理由：正犯实施了犯罪行为，而共犯创造了犯罪人，教唆犯使得被教唆人堕落因而可罚。换句话说，共犯行为创造或有贡献于正犯的无价值行为，因而共犯行为可罚。这派观点实际上还是把共犯行为与正犯行为捆绑的，共犯不是因自己独立行为的邪恶或社会危险性而可罚，而是使得正犯作出了无价值行为而可罚。如果正犯没有做出任何行为，或正犯行为本身不可罚，那么共犯行为就不可罚。因此，这派仍然属于共犯从属性说。
7.5.2 另一派给出了结果无价值论的理由：共犯行为加功于正犯行为从而间接侵害了法益，因而共犯行为可罚。在此，主流的是因果共犯论。因果共犯论实际上是把正犯行为与共犯行为作为一个整体行为看待和处理，由此把犯罪结果归责于正犯和共犯，从而为共犯找到了处罚根据。这种整体行为论实际上是“部分实行，全部责任原则”的翻版，不仅适用于共同正犯，也适用于正犯与狭义共犯形成的共同犯罪。
7.5.3 在共同犯罪参与人可罚性根据上，我认为参与人的意思交流和参与共动的意愿是可罚性的根据。结果无价值论的整体行为因果共犯论给出了限定和限缩处罚范围的依据，其共犯从属性说是一种具体的限定和限缩处罚范围的理论，我认为共犯从属性说价值上是可取的。但在限定共同犯罪参与人的范围上，我认为行为无价值论的社会相当性理论有时能发挥难以替代的作用。
8.进一步讨论共同犯罪参与人的范围和处罚根据
8.1 教唆犯
8.1.1教唆行为被定义为：故意敦促、唆使、劝说、命令、买通、煽动、恐吓、招募等让被教唆人产生犯意的言语行为。Puppe与Jakobs认为,只有在具备敦促行为之外,还存在促成犯罪者的支配时,才能成立教唆犯。Roxin认为成立教唆犯只是要求行为人“唆使”正犯实施犯罪,而并不要求正犯“承担实施构成要件行为的义务”。教唆犯成立的前提是,正犯具有犯罪支配并且决定“是否”以及“如何”实施犯罪。在幕后者掌控构成要件行为实施的过程时,则其成立间接正犯。
8.1.2 让他人产生犯意的言语等行为都属于教唆行为吗？
【案例10】张三将锁上的门或者窗户打开并且期待窃贼李四由此进入而入室窃走王五的财物,张三的行为属于教唆行为吗？有学者认为张三的行为属于片面帮助行为，不是教唆行为。如果张三的打开门窗的行为确实让李四产生了犯意，李四由此偷走了王五的财物，张三的行为从产生犯意角度看，不是教唆行为吗？教唆行为仅仅局限于言语行为吗？言传身教，以自身行为让别人产生犯意，不能成为教唆行为吗？我认为教唆行为是让没有犯意者产生犯意，而帮助行为是给已经具有犯意者提供帮助，因此，案例10的张三行为应该归入教唆行为。

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