温跃：论共同犯罪/温跃(103)
8.12.5.3.2 大塚仁教授的路径是：与其纠缠在共犯如何有效脱离，不如去讨论如何理性对待“真挚努力脱离共犯的人”。
如何做才能成为一个“真挚努力脱离共犯的人”呢？大塚仁教授给出了几个粗犷的判定标准，由此认定“真挚努力脱离共犯的人”，并规范化地认定其“脱离了共犯关系”：（1）共同正犯者中的一部分人在共同实行的过程中,放弃共同实行的意思, 并且通知其他共犯者自已己具有从共犯关系脱离的意思；（2）中止自己的实行行为；（3）为了使其他共同者的实行行为中止,而进行了认真的即尽可能的努力。请求其他共犯者不再施加更多的暴行,使其停止实际正在施加的暴行,制造出以后包含自己的全部共犯者谁都不继续实施以当初的共谋为基础的暴行这种状态。（4）教唆者为了阻止正犯者的实行而进行了认真的努力，为了防止达于正犯的既遂尽了全力。（5）从犯者放弃从犯的故意，完全地消除了由自己的帮助行为给正犯者的实行创造的有利状态，为阻止正犯者的实行行为进行了认真的努力。（大塚仁《刑法概论（总论）》第三版P295-297）
8.12.5.3.3我认为大塚仁教授上述判定标准的核心是：脱离者进行了认真的努力。至于这种努力的效果如何？是否真正有效地中断了脱离者先行行为与同伙继续进行的犯罪行为的因果关系？不是大塚仁教授考虑的问题，他的问题是：让这种“真挚的脱离人”承担同伙犯罪既遂的后果，大塚仁教授认为不公平。但这种人又没有能够阻止犯罪既遂结果的出现，因此不符合单独犯罪的“犯罪中止”的优惠政策，因此，大塚仁教授提出了折中的处理意见：对这种“真挚的脱离人”按照犯罪未遂处理。在量刑上，既不是既遂的待遇，也不是犯罪中止的优惠待遇，而是处于中间的被惩罚地位。大塚仁教授实际上是以量刑的方案，替代了共犯脱离的定性方案，逃避了共犯脱离的定性陷阱。因为日本法学家们很清楚，不论因果共犯论的切断说，还是共谋射程说，在边缘性案件中都会出现脱离规则无效问题。大塚仁教授跳出框架，直接对那些“真挚的脱离人”给予未遂犯的处理，而不去讨论他们的先行行为或共谋是否在其离开后还对同伙的犯罪活动产生影响（给个打包的未遂量刑来处罚）。但他没有给被动退出犯罪的人以未遂犯的优惠政策，他更看重“主动自愿”的人品价值，按照犯罪中止的价值理念构建犯罪脱离制度。
8.12.5.3.3 在共犯脱离问题上，我基本上接受大塚仁教授的方案，简明扼要，回避了理论陷阱。陈兴良教授认为：“对着手实行以后的共犯关系的脱离应当以未遂犯论处。”“在预想中的犯罪结果已经发生的情况下,是否还能成立犯罪未遂?笔者认为,这种预想中的犯罪结果只要不是如其所愿而发生,换言之,脱离者对该结果是持否定态度的,则仍然可以构成犯罪未遂。” （陈兴良《共犯关系的脱离及其与共犯中止的区分》）在我看来，陈兴良教授是想给大塚仁的“障碍未遂论”寻找理论根据以看起来与“未遂”概念不冲突。其实，大塚仁教授给“真挚脱离人”以未遂犯定罪量刑待遇，否定了真挚脱离人与同伙既遂结果的关联，承认了真挚脱离人的脱离效果，同时也没有完全无视真挚脱离人离开前的先行行为给同伙既遂犯罪结果的因果贡献，因此，以未遂犯方式对真挚脱离人以惩罚。不过，我认为大塚仁的“障碍未遂说”思路只不过是未遂犯的定罪量刑的待遇而已。如果称呼共犯脱离人为单独犯罪的“未遂犯”，或共同犯罪的“未遂犯”都是不准确的，除非大塚仁重新定义“障碍未遂”。既然共犯脱离了，还说是原共同犯罪的未遂犯，是自相矛盾的，何况同伙已经使得原犯罪计划既遂了。说该共犯脱离人是单独犯罪的“未遂犯”也是可笑的，他的先行行为是原共同犯罪的一部分，不是单独犯罪，按照未遂犯定罪量刑处理，只是表明他不对同伙继续犯罪行为及其结果承担责任，不是说他原来的先行行为从共同犯罪中独立出来了。按照未遂犯定罪量刑处理的责任应该看成是对原先行行为对同伙的既遂结果影响的打包处理，不细分有多大影响还是根本就没有影响。大塚仁教授的按照犯罪未遂定罪量刑处理是明智的处理方法，给共犯人一个悔过自新、脱离共同犯罪的人道途径，这是刑事政策的需要，不要在“障碍未遂”概念上过度解读。不过，对于大塚仁教授障碍未遂说，要注意到“真挚的脱离人”的限制功能，即不是任何想脱离的人都能够得到未遂处理待遇的，行为人没有停止犯罪行为，或只停止了部分犯罪行为，或没有告知同伙脱离犯罪的意思，悄悄走掉的人，不及时拿走提供的犯罪工具或车辆的人，都不能视为“真挚的脱离人”。一旦认定属于“真挚的脱离人”，即使行为不能阻止同伙继续犯罪活动并既遂，“真挚的脱离人”也不承担同伙的既遂责任，按照未遂犯定罪量刑处理。
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