温跃：论共同犯罪/温跃(11)
【案例11】张三将与李四妻子通奸之情人的姓名和床上照片邮寄给了李四,张三的意图是让李四殴打该情人,张三在没有将自己意图明确说出，却成功实现李四殴打该情人的情况下,张三成立故意伤害罪的教唆犯吗？
【案例12】在被追捕的银行劫正为分散追捕者的注意力而故意将现金撒在街道上时,倘若其计划得以成功实现,则对该劫匪是否还要作为侵占罪的教唆犯进行处罚？
【案例13】张三在李四面前不断唠叨他强奸一个女人时的刺激和快感，使得李四也产生了强奸的想法，并随后着手实施了强奸行为。张三是通过自己的言语而唆使听者实施其所描述的犯罪行为,从而成立教唆犯吗？
【案例14】李四急需用钱,张三首先建议李四卖掉自己的汽车或者其所持有的武器,在遭到李四的异议之后,张三说:“那你可能就必须去弄银行或者加油站了。”李四当时对此未作回应,但是在一天之后却抢劫了一个储蓄所。张三的行为是抢劫罪的教唆行为吗？
【案例15】甲和乙手头缺钱,甲提出去自己的外公家(农村信用社的代办点)借钱。乙提议说:“如果你外公不借钱给咱们,咱俩就用砖头将他打昏,然后拿他的钱。“甲说:”他是我外公,我不能那样做。”乙便没有再劝说。乙开着车和甲一起到了甲的外公家,乙在外面车上等着。甲向其外公借钱,但其外公说“家里没有钱"。甲便在其外公家吃饭,然后睡午觉。乙在外面见甲一直没有出来,便开车回家。甲一觉醒来,见外公也睡着了,便想起乙的建议,先用砖头砸昏其外公,然后勒死了其外公。
8.1.3我认为从上述案例11、12、13三个案例，从让他人产生犯意角度看，都属于让别人产生犯意的教唆行为。但在现实社会生活中，行为人一般不会被追究教唆犯的刑事责任。为何？我认为应该从行为无价值论提出来的“社会相当性理论”来解释。案例11中的张三把李四妻子偷情照片寄给李四，也许张三是出于哥们义气，也许张三同情李四的悲惨命运，也许张三与那个情人有仇想借此让李四痛打一下那个人。不论张三主观意图如何，张三告诉李四其妻子偷情的行为在社会生活中是可以理解的，作为社会生活人与人之间的沟通信息行为，张三的行为具有社会相当性，否则我们的社会生活因缺乏人与人之间的交流和信任而无法延续下去。当然，如果李四把人打成重伤或死亡，构成故意伤害罪或故意杀人罪。张三邮寄床上照片给李四，确实会让李四产生报复伤人的行为，张三应该预料到。但张三的行为在社会生活中一般不会被看成是教唆李四犯罪的行为，张三不会被追究故意伤害罪或故意杀人罪的教唆犯责任。案例12的劫匪在大街上撒钱币的行为，引发群众哄抢，即使这种行为唆使他人产生了犯意，但我们的社会共识不会认为这是侵占罪的教唆行为，劫匪不会被追究侵占罪的教唆犯的刑事责任。案例13中，张三在李四面前喋喋不休自己强奸的心得，即使引发了李四的强奸犯意，社会生活中一般也不会把张三的这种行为纳入教唆犯罪行为看待。否则，在别人面前说个黄段子都可能被追究刑事责任了。案例14的张三行为如果被追究抢劫罪的教唆犯责任，那么社会生活中没人敢开玩笑了。一个法治社会不该是风声鹤唳草木皆兵的社会，社会生活中的自由价值需要保卫，社会相当性理论的功能和目的就是排除这些形式上产生犯意的教唆行为的违法性，从而不把这些行为人纳入共同犯罪的参与人范围。案例15张明楷教授认为乙先前的确实施了教唆行为,但在甲拒绝后,乙没有再教唆。教唆行为被拒绝,就意味着教暧行为没有引起被教竣者实施不法行为的意思;只要教唆者不继续教唆,就表明教唆行为与甲其后的行为及结果之间缺乏因果性。张明楷教授似乎在主张喋喋不休式的教唆方式才构成教唆犯。
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