温跃：论共同犯罪/温跃

温跃：论共同犯罪/温跃(21)
【案例28】乙谎称入室盗窃,让甲在门外望风,但乙实际上入户抢劫了2万元。乙是抢劫罪的正犯,甲的望风行为对乙入户抢劫也起到了作用,客观上也是对入户抢劫的帮助,但是,由于甲仅具有盗窃罪的故意,故仅成立盗窃罪(帮助犯),对他人2万元的财产损失承担责任(亦即,应当认定甲的盗窃数额为2万元) （张明楷《共同犯罪是违法形态》）在本案中存在盗窃行为的法益损害吗？存在盗窃罪的正犯行为吗？2万元作为盗窃数额成为盗窃罪既遂的帮助犯的量刑依据，是否可笑？如果乙只抢劫到600元，甲也不成立盗窃罪（帮助犯）。对于这种超出构成要件范围的实行过限行为（我认为盗窃罪与抢劫罪不能作为同一构成要件范围看待），我认为其共犯行为都不可罚，或不认为成立，因为实行过限与实行未遂不是一回事，不能把实行过限处理成实行未遂。甲不是盗窃未遂，而是根本就没有盗窃行为，因此乙不成立盗窃罪的帮助犯。
8.2.11 我认为帮助犯不存在因果关系问题，帮助行为对于正犯结果存在加功和贡献。如果把这种加功事实和对结果的贡献定义为帮助犯的因果关系，以维持“因果关系”这个词语的使用，也无妨。这种加功事实可以作为结果归责于帮助犯的根据，但对于帮助犯来说，即使没有对结果发挥作用，只要行为人与犯罪参与人之间有意思沟通且正犯已经着手进行实行行为，就应该被归责，与做功与否和做功多少没有关系。换句话说，帮助犯是根据主观意思归责，不是根据客观帮助行为及其对正犯结果的作用或贡献归责。当行为人愿意为他人的犯罪行为提供加功和贡献，并与犯罪参与人有意思沟通时，他与其他犯罪参与人就形成了一个犯罪行为整体，不论他的行为对整体行为结果贡献大小，对犯罪结果不论是直接加工还是间接加功，只要正犯行为可罚，就能够把犯罪结果归责于提供帮助的犯罪参与人。主观意思归责是规范论上的考量，不是存在论上的心理因果关系确认，也用不着以存在论上的物理因果关系来论证。因此，为盗窃犯提供的钥匙断在锁里没有为盗窃行为做出贡献，不能否定其帮助行为的可罚性。
8.2.12 帮助犯的可罚性根据本质上是行为人的主观意思，行为对结果的作用和贡献很多情形下可以作为成为共同犯罪参与人的表征，行为对结果没有贡献时，或贡献难以判断时，只要存在犯罪参与人之间的意思沟通或有主观加入的意思存在，就可以作为共同犯罪参与人处理，把结果归责于共同犯罪的每个参与人。帮助犯可罚性根据的两个例外：（1）即使意思沟通或有主观加入的意思存在，即使存在帮助行为，如果正犯什么行为都没有做出，或正犯做出的行为不可罚（某罪的预备行为），或正犯的实行过限超出帮助犯的故意射程，那么帮助犯不成立或不可罚；（2）即使存在参与人之间的意思沟通或参与意思，并且行为对结果有作用和贡献，但出于社会相当性考量，社会共识或司法裁判里也可能不作为帮助犯看待和处理，换句话说，排除了其违法性。比如，在案例1里给准备犯罪的丈夫做早饭的行为，社会生活中妻子不会被追究帮助犯的刑事责任。

总共105页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10] [11] [12] [13] [14] [15] [16] [17] [18] [19] [20] 21 [22] [23] [24] [25] [26] [27] [28] [29] [30] [31] [32] [33] [34] [35] [36] [37] [38] [39] [40] [41] [42] [43] [44] [45] [46] [47] [48] [49] [50] [51] [52] [53] [54] [55] [56] [57] [58] [59] [60] [61] [62] [63] [64] [65] [66] [67] [68] [69] [70] [71] [72] [73] [74] [75] [76] [77] [78] [79] [80] [81] [82] [83] [84] [85] [86] [87] [88] [89] [90] [91] [92] [93] [94] [95] [96] [97] [98] [99] [100] [101] [102] [103] [104] [105]
上一页下一页