温跃：论共同犯罪/温跃(23)
【案例36】在甲要去杀丙之时，乙激励甲说：“男人该出手时就出手，如果你杀了他，我就亲自去牢房给你送饭”，判决认为乙激励甲增强其犯意，因而认为乙精神性地帮助了甲的犯行，从而肯定杀人的帮助犯。我认为这种精神性支持是否构成可罚的帮助犯，会因文化背景差异而有所不同。
【案例37】虽然被告人知道B可能会让不特定的多数人浏览,仍然将本案的淫秽电影文件借给B,而B又将该电影文件借给了C,而C将该电影文件进行放映并引来了数十人观瞻,从而形成了公然陈列。有学者认为关于这一案件,被告人对于正犯C的犯罪行为起了间接帮助作用,因此,肯定成立从犯的原判决的判断是妥当的。我认为这种情形下的间接帮助行为是否可罚，会因不同文化圈的社会共识差异有所不同。间接帮助如果可罚，人们的正常社会生活会过得惊心动魄。
8.2.13上面的案例表明在不同时代不同文化圈里，社会共识会发生差异，因此纳入共同犯罪参与人的帮助犯范围的大小，会有所差异。不可罚的帮助行为尽管存在参与人的意思沟通和行为对结果的作用和贡献，但在不同文化的社会共识里可能不做为犯罪活动的帮助犯处理。何庆仁教授在他的文章中也表示出与我类似的观点：“共同犯罪人的答责范围取决于其共同性的范围,即共同犯罪人在多大的范围内具有规范上的共同性,就在要多大范围内答责。例如将铁铲借给他人去挖东西的人,尽管对于他人会挖出来点什么要负责,但是对于他人挖出来的被掩埋的特定物(例如赃物)却不一定要负责,因为特定物不在一般社会性理解的范围之内。至于共同性的具体范围,是由社会交往的意义来确定的,需要在社会交往中具体认定,不可能精确化。例如,将他人保险箱的备用钥匙交给盗窃犯,就不只是参加到对保险箱的开启中;将梯子为小偷搭到仓库的壁架上,就不只是在为攀爬练习做准备。毋宁说两种情况下,行为人都参加到了整起盗窃行为之中。”（何庆仁《共同犯罪归责基础的规范理解》）我认为何庆仁教授对于他人挖出来的被掩埋的特定物(例如赃物)却不一定要负责,因为特定物不在一般社会性理解的范围之内的观点就是行为无价值论的社会相当性理论的很好视角，用于解释帮助犯的成立很有价值。一个帮助行为是否应该受罚，是否能够成立帮助犯，不能仅仅看因果关系和对结果的贡献，而要考虑到社会相当性问题。在此，行为无价值论视角是有意义的。
8.2.14 我认为在法学论文中，以“不能得到国民的赞同”“这显然不合理”“明显不妥当的”作为学者观点的理由，是广泛存在的现象，不仅中国学者会这样给出理由，日本学者也常常这样给出自己观点的理由。我认为这种现象的原因在于学术讨论中存在“学术共识”问题，或者说“社会共识”问题。大家是基于共识讨论学术问题的，触及共识时，学者们把观点当成显而易见的公理，不需要进一步论证的。这就是出现在张明楷教授的论文中或很多日本刑法学者论文或著作中常见的“这是明显不妥当的”表述。一定社会范围，或某种学术圈子，都存在一些“共识”，这种共识是存在的，尽管有时是不明确的，但在具体语境下又是能够被大家判断和认可的。比如，人们很难给秃子下个定义，但不影响在具体语境中说某人是秃子时，大家会懂你的意思，并取得共识：他显然是个秃子，或他显然不是个秃子。共识如何产生的呢？其中一个来源就是人与人之间的信任，或者说盲信。当一个人坐上一辆汽车,他前提性地相信汽车的设计与制造者、相信汽车驾驶员、相信道路的铺设者,正如象征标志依赖于信任,现代性社会中复杂的人与人、人与物的交互也依赖于对庞大的专家系统和他人的普遍信任。当人们独立思考或直觉感悟后发现与他人观点、认识一致时，也会产生“共识”。社会共识是社会存在的基础，没有共识的社会必将走向崩溃。社会共识也可以通过对他人洗脑而产生。互联网时代，很多群体的共识产生于有意识的洗脑运作。共识也来自于对他人思想的认同和共鸣。
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