温跃：论共同犯罪/温跃

温跃：论共同犯罪/温跃(24)
8.2.15 我认为，共同犯罪的归责，参与人的行为与结果的因果关系或者说对结果的贡献只是考虑的一部分，参与人的意思表示或意思沟通也是考虑的一部分，行为无价值论的社会相当性角度也必须纳入归责考虑的范围。在共同正犯中，并不是共同行为成就了共同犯罪，而是意思沟通使得行为人成立共同犯罪。特别在正犯与狭义共犯构成的共同犯罪中，正犯行为与共犯行为之间根本就不存在“共同行为”，如何根据“共同行为”认定他们是共同犯罪？正犯与共犯之间也是因为存在意思沟通交流而成立共同犯罪的。其实共同犯罪不是“存在”，而是被“认定”。在特定情形下，社会共识是根据“行为对结果的贡献”来认定共同犯罪的。即参与人之间不存在意思沟通，而根据参与人行为对结果存在共同的作用和贡献，从而认定参与人是共同犯罪。在更加特别情形下，即使参与人之间存在行为对结果的贡献，也存在意思沟通，但社会共识根据社会相当性而不“认定”参与人是共同犯罪。总而言之，共同犯罪是规范论问题，不是存在论问题。如同因果关系问题一样，能否认定因果关系，能否认定归责，很大程度上是社会共识问题，或者说是隐藏在存在论和主观意思背后的社会共识问题。比如，妻子给准备外出犯罪的丈夫做早饭吃，是否属于犯罪的帮助犯？这不是因果关系问题，显然与丈夫的犯罪行为具有因果关系。也不是妻子是否与丈夫之间存在犯罪是意思沟通问题，而是社会生活中人们是否会认为这时的妻子是否具有可罚性问题，在妻子的可罚性问题上是否存在社会共识问题，如果某个社会成员具有这种社会共识，那么自妻子给丈夫做早饭的行为就是犯罪的帮助犯，立法机关就会给出妻子被追究帮助犯责任的刑事立法。如果这个社会共同体没有这个社会共识，那么妻子给丈夫做早饭的行为就不是帮助犯。从行为无价值论来看，我这里所说的“社会共识”就是行为无价值论里的“社会相当性”。中立帮助行为是否可罚，完全是个社会共识问题，或者说是社会相当性问题。在此寻找存在论上的根据是徒劳的，甚至是可笑的。
8.2.16 张玮琦教授认为：“无身份者能不能单独构成纯正身份犯的罪名?排除刑法理论构造,在自由主义的语境下,需要考虑的是基于“自生秩序”是否有必要对其予以惩罚;在社群主义的语境下,需要考虑的是对其予以惩罚是否符合“共同善”的目标。”“倘若民众的正义与刑法专家系统的正义出现冲突,那么寻求共识的方式是在“社会意义”上找寻“共享的理解”,还是在“公共理性”上寻求最小公约数的“重叠共识”?正如共犯处罚依据论并非自然科学式地真正探究处罚依据“是”什么,而是在为某个结论找寻自洽的言说方式,正义问题在古典哲学语境中尚可以与本体论相勾连,而在现代语境下争议的核心其实在于我们希求、相信一个什么样的社会——个人与共同体何者应视为前提、何者更值得信赖。”（张玮琦《身份犯共犯问题研究》）我认为张玮琦教授上述观点与我关于“社会共识”的观点很相似。我认为无身份者是否该被惩罚？这是一个社会共识问题。正如我认为刑法中的因果关系理论实际上是个对何种情形下参与人是否应该惩罚的社会共识问题，如果社会共识认为应该惩罚，那么就认为该参与人的行为与结果之间存在因果关系。

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