温跃：论共同犯罪/温跃(25)
8.2.17 中立帮助行为
【案例38】五金店的店主张三明知李四是盗窃团伙的头目,且知道、猜测或担心李四买这些工具是为了入室盗窃,而仍然将螺丝刀或类似工具卖给李四,李四拿这些工具实施了人室盗窃的犯罪，张三构成盗窃罪的帮助犯吗？
【案例39】出租车司机发现乘车的几个人是准备去银行抢劫的，他仍然把这几个人送到银行附近，并正常收取了出租车费用后离去。这个出租车司机构抢劫罪的帮助犯吗？
【案例40】张三明知道淘宝上的卖家李四会偷税漏税，还从李四那里购买了大量商品并支付了钱款并没有要发票，张三为李四的逃税行为提供了帮助行为吗？张三能被追究逃税罪帮助犯的刑事责任吗？明知他人有犯罪的企图或计划，还给其提供帮助的行为，如果这种行为属于日常生活行为且合法的，那么是否构成帮助犯？这取决于社会共识。德国联邦最高法院认为“在认识到纳税义务人随后要实施逃税行为的情况下,雇员在营业中的任何参与行为都需要作为逃税罪的帮助犯进行处罚”。德国联邦最高法院认为被指控的银行雇员在将资本进行“秘密转移”时确定地知道顾客的逃税目的,在其估计对方具有逃税目的但并无确定认知的场合,顾客犯罪意图的可认识性也支持了帮助犯的刑事可罚性。在我国，人们在淘宝上购买商品，明知道卖家会逃税，仍然付款购买，我认为当今中国的社会共识不会支持买家构成逃税罪的帮助犯。
8.2.17.1 中立的帮助行为是指具有技术性、专业性和业务性的帮助行为。我同意陈兴良教授的观点：“中立的帮助行为应当限制在职业性行为的范畴之内。”（陈兴良《论中立的帮助行为》）
8.2.17.2如果这里帮助行为在明知他人进行犯罪活动的情形下，给予帮助，其违法性是否能够排除？Jakobs试图在一般意义上将“日常生活中习以为常的交易行为”免罪化。我认为在明知他人犯罪活动的情形下，利用社会相当性理论为广泛存在的大量各类中立帮助行为排除违法性是困难的，也是不必要的。个别情形下，即使知道有人会利用某种帮助行为进行犯罪活动，但为了社会生活的正常运行而不得不提供某种帮助行为，可以用社会相当性理论来排除帮助行为的违法性。但社会生活中大量中立帮助行为存在，在行为人明知道或怀疑他人进行犯罪活动还提供中立帮助行为，该中立帮助行为的违法性不能指望社会相当性理论来排除，而是如Roxin所说该用信赖原则来排除或确认中立帮助行为的违法性。
8.2.17.3根据信赖原则,每个人都可以对他人行为表示信赖,即他人不会实施故意犯罪,只要他人未表现出的明显的犯罪意图。街头骚乱的参与者在一家处于视域之内的商店中购买武器。在出卖方估计武器会被用来实施伤害行为时,能够对出卖方故意的帮助行为让其承担责任。如果出卖螺丝刀的人已经考虑过,看来可疑的购买者是否想借此实施非法侵入行为但仍相信后者不会实施犯罪,则根据信赖原则他的出卖行为不可罚，建立在“可疑外表”基础上的主观印象并不足以确立明显的犯罪意图。对此要求存在具体的、表明高度可能地用作犯罪目的的线索。即使他存在认识的过失,也不可罚。因此，在Roxin看来，过失帮助他人的，不可罚。
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