温跃：论共同犯罪/温跃(30)
8.2.19 帮助犯的故意
8.2.19.1德国刑法定义帮助犯：是对符合构成要件的、违法的、故意的构成要件行为故意提供帮助的行为。我认为这个定义排除了给故意犯提供了过失帮助问题，也排除了给过失犯提供故意帮助问题。在德国刑法中帮助行为必须出于故意而完成,所以,过失提供帮助是不可罚的。然而我国学者张明楷却认为存在过失的帮助犯，即帮助行为不是故意行为而是过失行为，他用过失帮助行为与结果之间存在心理的因果关系来证明其可罚性。张明楷认为：“如乙只是单纯描述仓库门窗破损、无人看守、容易被盗的事实,却强化了甲的盗窃犯意,从而实施了盗窃行为,则乙的行为与甲的行为结果之间具有心理的因果性,但乙没有帮助故意。这再一次说明,在不法层面理解和认定共同犯罪,是完全妥当和可行的。”我认为过失的帮助行为不可罚。
8.2.19.2只是在正犯具有明显的犯罪意图时才考虑帮助犯。违背意愿提供帮助的人,要承担帮助犯的罪责。此外,内心的保留并不影响帮助犯的成立。因此，即使是很不情愿的、很勉强的帮助行为，也成立帮助犯。“促进故意”,即他必须估计到自己的助功对正犯有所助益。在第三人只是想让构成要件行为处于未遂时(比如,他提供不合适的堕胎工具,或者他知道构成要件行为不可能既遂,因为已经通知警察),就并不成立帮助犯。帮助犯得知正犯的犯罪决意,并由此已经对所计划的构成要件行为形成概念,无须知道构成要件行为的进一步轮廓。帮助犯根本不需要就犯罪计划与正犯进行明白的交谈,他只需要推测犯罪计划,这样一来,他就不可能知道具体细节。
【案例49】被告人卖了一个闹钟,而这个闹钟被“革命组织”用作“对位于科隆的汉莎航空大楼实施炸弹攻击的定时器”。在出卖闹钟时,被告人已经知道,通过提供闹钟,她支持了“政治上的反对派对大楼的炸弹攻击”。不过,她并不知道暗杀的具体目标和构成要件行为实施中的其他个别化的情节。尽管如此,联邦最高法院肯定她成立“导致爆炸”(第308条)的帮助犯。
【案例50】联邦最高法院的案件。这位鉴定专家背离正确的知识而向委托人确证,宝石大约价值30万马克,虽然因其拙劣的品质,它实际上卖不出去,其交易价值低于4万马克。宝石的所有人依据鉴定专家的估价,以他的收藏品作抵押而贷款27万马克。他无法偿还这笔贷款,而银行没能成功地将宝石卖出。宝石的占有人因为诈骗罪,而鉴定专家因为诈骗的帮助犯而被判决。
【案例51】在该案中,被告人向正犯出卖“掏空自动贩卖机中的马克的两根特别细丝”,用这两根细丝,正犯在之后对自动贩卖机实施了 21次盗窃行为。初审法院宣布被告人不构成帮助犯,因为他的认识内容“是不确定的,缺乏对进一步的个别化要素”(地点、时间与实施构成要件行为的其他情节)的认识。巴伐利亚州高等法院认为：帮助犯认识到所提供的对构成要件行为的助功为盗窃所用,就足够了。帮助犯无需认识进一步的“具体化的要素”。
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