温跃：论共同犯罪/温跃(31)
8.2.19.3给过失行为以故意帮助，是否成立帮助犯？
【案例52】（酒吧案）酒吧老板甲为杀死仇人丙而配好一杯毒酒，放在酒柜里。某日丙来酒吧饮酒，甲已完全忘记毒杀仇人一事，让服务生乙（知道酒中有毒）将先前配好的毒酒递给自己，然后由自己端给被害人丙，丙饮后死亡。该案中，老板甲犯过失致人死亡罪，乙构成何罪？乙是帮助犯，帮助犯的成立需要正犯是故意犯罪吗？给过失行为提供帮助成立帮助犯吗？按照张明楷共犯不以正犯故意为必要的观点，乙构成故意杀人罪帮助犯，甲构成过失致人死亡罪，甲乙存在共动的意思沟通，尽管一人故意，另一人过失，但甲乙成立共同犯罪，丙的死亡后果归责于甲乙。
【案例53】乙误以为甲女想杀死其丈夫,便将毒药交给甲女。甲女虽然给丈夫喂了毒药并且造成了丈夫死亡的结果,但她在行为时却误以为自己喂的是一种治病的药物(“毒药案”)。有学者认为由于甲女客观上实施了符合构成要件的违法行为,故乙依然成立故意杀人罪的帮助犯。即使正犯没有故意,以帮助故意实施帮助行为者,也可能成立帮助犯。如果甲女既无故意又无过失，甲女不成立犯罪，乙成立故意杀人罪帮助犯。我认为被帮助人没有实施故意杀人行为，乙不成立故意杀人罪的帮助犯，乙也不成立过失致人死亡罪的帮助犯。因为乙的行为是故意行为，因此甲女和乙不成立共同过失犯罪。
8.2.20对帮助犯的处罚
8.2.20.1 1532年德国的《加洛林纳法典》，其中已有专门的关于共同犯罪的条文。该法典第177条规定：“明知系犯罪行为而帮助犯罪行为者，则无论用何方式，均应受刑事处分，其处分按行为者之刑减轻之。” 1810年的《法国刑法典》对从犯的处刑与正犯相同。“重罪或轻罪之从犯，应处以与正犯相同之刑”（第59条）。1871年的《德国刑法典》第28条:第1款共犯(教唆犯或帮助犯)欠缺正犯可罚性基础之特定个人要素时,依第49条减轻其刑。德日刑法对于帮助犯的刑罚幅度参照正犯减轻处罚。如果在立法上做出了这种规定，是否意味着不考虑具体案件中共同犯罪人作用大小和其他量刑因素，这种规定就是帮助犯的量刑天花板？Roxin教授认为帮助犯的量刑要根据其在案件中的作用确定，有可能比正犯的量刑更重，立法这个规定仅仅表明是其他条件不变的情形下，帮助犯的量刑要轻于正犯。对帮助犯的刑事处罚独立于对正犯的刑事处罚。在对正犯施加刑罚之前,能够对帮助犯处以刑罚;甚至在主要正犯不可知时,对帮助犯处以刑罚也是允许的。号称是单一正犯制的意大利和奥地利刑法，并不像人们想象的那样所有犯罪参与人的量刑基准都相同。《意大利刑法典》第111条规定:指使不可归罪的人或者不受处罚的人员实施犯罪的,对该人员实施的犯罪负责,并且刑罚予以增加。第112条对于共同犯罪的发起者、组织者、领导者,以及行使领导或监督权力指使下属实施犯罪的,都对其刑罚予以增加。第114条对于在共同犯罪中起轻微作用的参与人减轻处罚。《奥地利刑法典》第33条第3款规定:教唆他人实施应受刑罚处罚的行为的,构成特别从重事由。而该法典第34条第6款规定:在数人共同实施应受刑罚处罚的行为中仅起辅助作用的,构成特别的减轻事由。意大利和奥地利刑法对于“在共同犯罪中起轻微作用的参与人”、“仅起辅助作用的”都规定了减轻处罚。惊不惊喜？
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