温跃：论共同犯罪/温跃(37)
【案例73】张三和李四商量盗窃商店，张三进屋盗窃，李四在外望风。张三进屋后发现有人睡在店里值班，发生打斗，打伤了值班人员后抢劫财务而逃，这一切在外望风的李四并不知情。李四并无抢劫故意，其望风行为仅仅是盗窃罪的望风行为，张三构成抢劫罪。有学者认为如果不把张三和李四作为共同犯罪处理，李四望风行为本身不是盗窃罪的实行行为，因此，李四不能定盗窃罪，也不能定抢劫罪，只能按无罪处理，显然放纵了李四。由于张三和李四是协同行动的，李四的望风行为对张三进屋后的犯罪行为及其结果是有贡献的，因此，把张三和李四作为共同犯罪处理，张三构成抢劫罪，李四构成盗窃罪帮助犯。
【案例74】张三和李四合谋盗窃，张三进屋行窃，李四望风，张三进屋后强奸了女子，并未盗窃。张三成立强奸罪，李四成立强奸罪的帮助犯吗？李四没有帮助强奸的故意，所以，李四不成立强奸罪的帮助犯。李四是否成立盗窃罪（未遂）的帮助犯？或者说李四盗窃罪帮助行为是否可罚？我认为张三没有着手进行盗窃，张三不成立盗窃罪未遂，因此李四也不成立盗窃罪未遂犯的帮助犯。
8.3.6.2有学者指出，实行过限时，其他在场的共同犯罪人有义务制止实行过限行为，否则就是要对实行过限行为承担责任。我认为其他在场人没有制止的义务。不制止不构成新的共同犯意。正如我们没有理由期待犯罪人抢救受害人一样，我们也没有理由期待犯罪人制止同伙的犯罪行为，不具有期待可能性。刑法理论不能从事后的立场给犯罪人设定义务，并以此义务的不作为来惩罚犯罪人。
8.4 不作为共同犯罪
8.4.1不作为犯的教唆犯
【案例75】张三唆使李四不去救助面临烧死威胁的儿子,那么,李四成立不作为的故意杀人罪,而张三就此成立不作为犯的教唆犯。不作为犯与犯罪结果之间没有因果关系，不作为犯仅仅是不履行义务的犯罪，教唆他人不履行义务，成立不作为犯的教唆犯。为他人不履行义务提供物理帮助或心理鼓励，构成不作为犯的帮助犯。
8.4.2不作为方式的教唆犯
【案例76】张三答应帮助自己出门旅行的邻居李四清空信箱,但实际上张三并没有这样做,其意图通过爆满的信箱向外界展示主人不在家的信息并且期待他人乘机入室盗窃。张三构成不作为的教唆犯吗？我认为教唆犯应该明示教唆意图，隐晦的言语暗示行为或不作为的状态，都不能作为教唆行为看待。因此，我认为不作为方式的教唆犯是不成立的。不作为犯的教唆犯是成立的。
8.4.3不作为方式的帮助犯。
【案例77】2013年4月15日:两名被告人与既是同事也是玩伴的A一起饮酒,A提出酒后驾驶,二人向其点头说,“那就这样吧”,从而给予认可,并乘坐A驾驶的汽车,在行驶过程中也没有改变态度,而是持续予以默认。最高裁判所认为:两名被告人虽认识到A因受酒精的影响处于难以正常驾驶的状态,仍对启动本案车辆给予认可,没有制止A的驾驶而是同乘该车,一直予以默认。因此,两名被告人的上述认可与随后的默认这种行为,通过更加强化A的驾驶意思,使得A的危险驾驶致死伤罪更为容易实现,这是显而易见的。最终判定成立危险驾驶致死伤罪的帮助犯。对于交通违法犯罪行为，同乘车人是否有制止违法行为的义务？我认为不该赋予这种作为义务。
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