温跃：论共同犯罪/温跃(39)
8.4.6 费尔巴哈认为,犯罪原则上是作为犯,不作为犯只不过是在根据“特别的法根据(法律或者契约)”而存在作为义务之场合才被肯定。纯正不作为罪名的义务必须有刑法分则特别规定才能构成犯罪，就不纯正不作为罪名而言，其义务除了法律有特别规定外，能够成立不作为犯罪的义务情形必须由判例给予认定，不能由学理随意扩大解释。学理上一般会说先行行为带来的作为义务，合同行为带来的作为义务等等，这些说法不是产生不作为犯罪的根据，而只是给出不作为犯罪义务的种类而已，具体情形下，究竟是否存在不作为犯罪的义务，需要司法判例确认。陈家林教授认为未制止未成年儿子犯罪行为的父亲可以构成共同正犯。但如果父亲未制止未成年儿子贩毒行为，是否能够对父亲判以贩毒罪共同正犯或间接正犯？我认为我国现阶段绝大多数合议庭不会支持的。养一条狗伤人，饲养人要无疑要承担民事赔偿责任，是否承担刑事责任呢？比如，如果狗把邻居咬成重伤，饲养人是否成立故意伤害罪？咬死了邻居小孩，饲养人是否成立故意杀人罪？可能实务中不同合议庭或陪审团会有不同看法。狗或其他动物可以用链子拴住，笼子罩住嘴巴等措施来防止其伤人。养个孩子，用链条拴住不让其伤人？不让其外出贩毒？否则其父就是故意伤害罪的共同正犯或贩毒罪的共同正犯？理论上任何罪名都可以成立不作为犯罪，只要你为其设置足够的刑事义务，违反义务即成立不作为犯罪。当立法者为社会成员设置过多的刑事义务时，这个社会就成了人间地狱。一个普通的罪名，行为人是否能够不作为触犯该罪名，需要由法律或判例确认，不能推定。即使不纯正不作为犯的处罚是被容许的,由于欠缺关于作为义务的主体与内容的具体性基准,其处罚范围是不明确的。如果是谁以怎样的不作为该当于杀人罪、放火罪等的构成要件之基准没有得到明确,那么,不真正不作为犯的处罚仍然会由于不明确而违反罪刑法定主义。正是这样的作为义务问题,占据着不作为犯论的核心。在我国的判例上,肯定不真正不作为犯的主要类型可以说基本上限于放火罪与杀人罪之中。盗窃罪是否能够不作为触犯？抢劫罪是否能够不作为触犯？强奸罪是否能够不作为触犯？卖淫过程中，妓女要求嫖客拔出阴茎，而嫖客拒绝，是否成立违背妇女意志的不作为强奸罪？维持现状的不拔出行为，与强奸罪的插入行为在法律上是否意义等同？
【案例81】甲、乙2000年曾因共同抢劫受过刑罚处罚。2011年七夕节下午,二人手机短信联系“骗个人来搞一下”。当晚二人将女丙骗上车并开车带至某公园。甲拉丙往树林里走,丙不愿意,乙朝丙大吼:“你知道我是谁吗?”丙很害怕。到树林后,甲一巴掌将丙打倒在地,并强迫丙脱掉衣服,丙不从,甲就对站在旁边的乙说:“你去拿刀。”乙知道甲这么说是为了吓唬丙,于是站着没动,也没说话。接着,甲强奸了丙,强奸时甲让乙翻丙的包。乙在附近一二米处从丙背包中获得手机一部、现金400元,二人均分。事后查明,关于共谋时说的“搞”,甲称是指劫色,乙称是指劫财。张明楷认为从作为角度来说,乙虽然在甲强奸丙之前对丙实施过暴力、胁迫行为,客观上对甲强奸既遂起到了促进作用,但此时乙并没有强奸的故意。就此而言,乙虽然是不法层面的共犯,但因为其缺乏故意,最终不能被认定为强奸罪的共犯。从不作为角度来看,乙此前实施的行为(包括将丙带至公园、对丙实施恐吓)客观上使丙处于孤立无援的境地,在当时的情形下使丙的性行为自主权陷入需要保护的状态,故乙对丙的性行为自主权具有保护义务,但乙没有履行这一义务,因而与丙被强奸的结果之间具有因果性,且乙具有帮助的故意,所以乙就强奸罪成立不作为的共犯。（张明楷《共同犯罪的认定方法》）
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