温跃：论共同犯罪/温跃(4)
4.2很少人会认为李四没有任何杀人行为，李四不构成故意杀人罪的情形下，张三因为教唆李四去杀人，张三成立故意杀人罪。张三教唆他人去杀人固然不对（内心邪恶，有一定的社会危险性），但张三的教唆行为没有产生任何危害社会的行为及其后果，相当于说了几句废话，认定张三就构成故意杀人罪，显然不合理。有学者抗辩道：张三教唆他人杀人，难道不该惩罚吗？如果大家都教唆他人去杀人，这个社会还有安宁可言吗？教唆犯的惩罚根据何在？这就触及到了共同犯罪理论的一个基本的战场：共犯的处罚根据。
5.共犯的处罚根据
5.1 为了便于讨论，我们把共犯中的帮助犯放一边，先从“教唆未遂”谈起。教唆未遂是个极其混乱的概念。至少在如下含义上使用：（1）着手实施了教唆行为，但还未实施完毕就因外在原因停滞下来了。这种单一正犯制的教唆未遂概念，正如刘艳红教授指出的“如此一来,着手的概念将为之崩溃,所以,在单一制下认定既、未遂的问题确是单一制最头痛的问题。”（2）教唆行为已经实施完毕，被教唆人没有产生犯意，也没有采取任何行为去实施犯罪。（3）教唆行为实施完毕，被教唆人（正犯）着手实施被教唆的构成要件行为，但因外在原因停滞下来了。（4）Roxin给出了一个另类的“教唆未遂”：当被教唆人已经有犯罪故意时，教唆人没有使得被教唆人产生犯意，因此教唆人属于“教唆未遂”。在Roxin这个含义上的“教唆未遂”是否可罚？Roxin认为这种教唆行为可以做作为心理上的帮助行为看待，因此教唆未遂可罚。（5）还有一种被有些学者称为“教唆未遂”的情形：教咬者故意教暧他人实施不能既遂的行为。比如，甲将一支没有子弹的手枪交给乙,指示乙当场开枪杀害丙,乙接受教竣开枪射击,因没有子弹而未能致丙死亡。这种未遂的教竣是否具有可罚性？张明楷教授认为如果教唆者所唆使的行为是不能犯,则不问教唆者的故意内容如何,均不成立犯罪，被教暧的人也不成立犯罪(或至多是预备罪, 至于是否成立非法持有枪支罪等则是另一回事)。
5.2 教唆未遂是否可罚的争论，实际上双方在上述5种不同定义上使用“教唆未遂”概念，很多争论是不必要的，或说是可笑的。
5.2.1在定义（1）的含义上使用教唆未遂，显然是就教唆行为本身的可罚性进行的讨论。在定义（1）意义上主张教唆未遂可罚的人，认为教唆行为本身具有主观恶性（主观主义或行为无价值）或社会危险性（客观主义或结果无价值），在教唆人着手实施教唆行为，但教唆行为没有实施完毕停滞下来了，教唆行为本身也具有可罚性。持有这种观点的人，就是那帮主张单一正犯制的学者。这些学者们通常还用我国和欧洲刑法对于反恐犯罪立法时采用了大量的“共犯正犯化”立法来证明共犯行为本身具有独立的社会危害性，因而具有刑事可罚性。因此，单一正犯制学者们多为主张“教唆未遂”可罚。但他们无法给出教唆行为“着手”的标准。他们的“教唆既遂”是指教唆犯完成了教唆行为，与正犯是否实施被教唆的行为以及正犯的构成要件行为是否既遂无关。因为在单一正犯制看来，共犯（尽管单一正犯制没有“共犯”的概念，但在单一正犯制的犯罪参与人里还是可以根据分工划分出教唆犯和帮助犯的，只不过单一正犯制不承认共犯从属性而已）的可罚性在于共犯行为本身，而不是从属于正犯行为。由此可见，在定义（1）的含义上主张教唆未遂可罚，完全是单一正犯制的共犯独立性立场。从共犯独立性角度，教唆人着手实施教唆行为，尽管教唆行为没有实施完毕，但由于教唆行为本身具有社会危险性或行为无价值，因此这时的教唆人可罚，教唆人成立教唆未遂，且可罚。共犯独立性的这种立场显然会使得刑法处罚范围扩大且缺乏限制。比如，教唆人进行了教唆行为，但被教唆人还没有产生犯意了，更谈不上实施构成要件行为，这时教唆未遂成立并可罚了。号称单一正犯制的意大利刑法第115条第1款规定:“除法律另有规定外,如果两人或两人以上为实施犯罪的目的而达成协议,并且该犯罪没有实施,不得仅因协议行为而对任何人予以处罚。”可见，意大利刑法尽管没有明确区分正犯和共犯，但是承认共犯从属性的，即仅有共谋而无实行的情形，对共谋人不得处罚。
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