温跃：论共同犯罪/温跃(41)
【案例84】2011年1 0月22日夜间,杨某手持钢管、警棍闯进王某家中,对王某进行长达一个小时的毒打和强奸。在此一小时内,其丈夫杨某躲在几米之外,未采取任何正当防卫的措施甚至未跑到门外呼救,尽管警卫室与事发地相隔不过几米的距离,却眼睁睁看着妻子遭此横祸。但最终丈夫却没有因为不阻止他人对妻子的伤害行为或者说未保护妻子的不作为行为被追究任何责任。（ 深圳市宝安区人民法院(2012)深宝法刑初字第1778号刑事判决书.）其丈夫杨某的行为确实有违道德，但追究其故意伤害或强奸罪的共犯责任，也是缺乏事实依据的和法理依据，毕竟其丈夫与罪犯之间没有意思沟通，不成立共同犯罪，从不作为犯罪角度看，对于其丈夫没有法定的救助义务，更没有违反救助义务而要追究刑事责任的规定。
8.4.8我认为不作为犯的处罚根据是法定义务的违反。刑法分则中明确规定的法定义务的违反构成特定罪名的，这些罪名就是法定义务罪名。对于大多数非法定义务的罪名而言，以不作为方式触犯时，必须先构造出特定义务，义务的扩大化必然导致刑罚处罚范围的扩大化。不能随意扩大不作为犯罪的义务范围。不该给社会个体添加义务，特别是这种义务的违反直接成立刑事犯罪的义务。在先前行为产生的这种义务场合，一定要限缩这种义务的范围和种类。动不动以先前行为或先前共同犯罪的行为来增设这种不作为犯罪义务，是非常荒唐的。不作为的义务不能是实施了犯罪行为后的抢救义务。赋予犯罪人抢救受害人的义务是荒谬的，不具有期待可能性的。交通肇事后逃逸要处罚的法律规定，实际上规定了肇事人对伤者的救助义务，不履行这种救助义务是要受到法律进一步惩罚的。但交通肇事罪上的救助义务是刑事立法的例外规则，对于绝大多数刑事罪名来说，犯罪行为人不对受害人进行救助是不受刑法从重惩罚的，更不要说立法上加重惩罚了。因为犯罪人救助受害人是不具有期待可能性的。不救助是常态，不构成从重处罚情节。如果犯罪人有救助情节，可以酌情给予从轻处罚。
【案例85】甲与乙共谋杀害乙的幼女丙,甲将丙推入深水池,现场的乙不予救助。张明楷教授认为：应当肯定甲与乙成立故意杀人罪的共同正犯。虽然就作为犯而言甲是正犯,就不作为而言乙是正犯,但也应认为甲、乙就对方的行为均成立共同正犯。我认为甲乙成立共同正犯，因为甲乙杀害丙有意思联络，成立共谋共同正犯，甲推丙入深水池的行为也是乙的行为，乙成立共同正犯的原因不是不救助丙，不是不作为犯罪，而是与甲成立共同正犯，是作为犯罪。
【案例86】甲知道乙追求丙女被拒绝,便开玩笑地对乙说:“如果你强奸了丙,丙自然就会和你谈恋爱。”乙后来将甲的玩笑当真,强奸了丙女。张明楷教授认为：由于甲的行为客观上引起了乙的犯意,乙事实上也实施了强奸行为,能够认定甲因为先前行为引起了阻止义务。如果甲在能够履行阻止义务的情况下不履行义务,可以根据甲的不作为对构成要件结果的重要程度,分别认定为不作为的帮助犯或者共同正犯。（张明楷《刑法学》第六版P591）在张明楷教授看来社会生活中，开玩笑后必须立即消除玩笑可能带来的严重后果，否则承担刑事责任。我认为这个案件充分表明我国学者肆意扩展不作为义务的严重后果，扩大了刑罚处罚的范围。在刑法上应该严格限制不作为义务的范围。
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