温跃：论共同犯罪/温跃

温跃：论共同犯罪/温跃(42)
【案例87】甲以强奸故意使用暴力致丙女昏迷后奸淫了丙女,随后乙到现场也要奸淫昏迷的丙女。张明楷教授认为由于甲的先前行为使丙女处于不能反抗的状态,导致丙女的法益处于紧迫的危险中,因而产生了作为义务。如果甲不阻止乙的强奸行为,则甲对乙的行为与结果承担责任,即承担轮奸的责任。乙仅承担普通强奸既遂的责任。倘若乙到现场后发现丙女昏迷便要窃取丙女的财物,甲不阻止乙的行为的,也要承担盗窃罪的刑事责任。我认为轮奸的从重处罚情节是对于存在意思沟通的共同犯罪行为人的惩罚，前一个行为人强奸后，后一个行为人与前一人没有意思沟通情形下来强奸受害人的，不构成轮奸情节。这里的前后行为人的意思沟通，是指共犯继承，即后一人自愿加入犯罪，并得到先行行为人的认可。如果说前一人强奸完成后有阻止后一人继续强奸的义务，否则前一人就要受到轮奸从重处罚，这是荒谬不堪的要求。意味着前一人强奸完后不得随意离开现场，万一离开后有其他人也来强奸受害人，前一人就要按照轮奸处罚了。前一人强奸完后正准备离开，又来一路人见一女子躶体躺在地上，也准备去强奸。后一人上前阻止说道：兄弟住手！等我把该女子送回家后，随便你何时去强奸他，此时此刻你不能强奸他，否则我俩都要被按照轮奸处罚，量刑太重了。我认为张明楷教授对于犯罪行为后赋予犯罪人的抢救受害人作为义务和阻止他人进一步侵害受害人的作为义务的观点，都是极其荒谬的。不仅期待可能性问题，而是热衷于赋予犯罪人、围观民众或其他犯罪现场人以作为义务，否则追究不作为犯罪的刑事责任。这种思维方式是让我想到了法家代表人物商鞅，保护民众自由是刑法的终极目的。
8.5 对向犯
8.5.1 从存在论上看，对向犯是建立在相对方行为基础上的,没有对方的行为,另一方的行为也就不能成立。有学者把对向犯纳入必要共同犯罪范畴内讨论。其实，对向犯是行为上相互依存，不是规范上相互依存。比如，行贿行为与受贿行为；非法出售增值税专用发票行为与非法购买增值税专用发票行为；拐卖妇女行为与收买被拐卖的妇女行为；出售假币行为与购买假币的行为；非法吸收公众存款行为与向非法吸收人存款的行为；销售假冒注册商标的商品行为与购买假冒注册商标的商品行为；贩卖淫秽物品牟利行为与购买淫秽物品的行为等等。在不同的立法模式下，有的对向犯被处理成单独犯罪，有的对向犯被处理成共同犯罪。
8.5.2 如果刑事立法明确把双方的对向行为分别规定为犯罪行为，不论规定为不同罪名还是相同罪名，对向犯都不是共同犯罪，而是单独犯罪。前者有行贿罪和受贿罪、出售假币罪与购买假币罪，量刑是否相同是无关紧要的，都是单独犯罪，不存在共同犯罪问题，也不存在共同犯罪的结果归责问题，更不存在正犯与共犯的问题。后者有非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪、非法买卖危险物质罪中的出卖和购买行为；出售、购买伪造的信用卡行为等等。这种对向犯是分别成立同一选择性罪名。仍然是单独犯罪，不存在共同犯罪问题，也不存在共同犯罪的结果归责问题，更不存在正犯与共犯的问题。

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