温跃：论共同犯罪/温跃(43)
8.5.3 刑法只规定一方构成犯罪,另一方不构成犯罪,称之为片面对向犯，这时才出现共同犯罪问题。比如，非法吸收公众存款行为与向非法吸收人存款的行为；《刑法》第140条至第148条规定的各种生产、销售伪劣产品的犯罪,仅处罚销售行为,而不处罚购买行为。贩卖淫秽物品牟利行为与购买淫秽物品的行为；购买伪造、变造的居民身份证行为是否属于伪造、变造居民身份证罪的共犯？当公民向非法吸收人存款时，购买假冒注册商标的商品时，购买淫秽物品时，立法上没有规定为犯罪，没有独立的罪名。问题是根据刑法总则关于教唆犯和帮助犯的规定，这些行为成立狭义共犯。真正的问题是：对于片面对向犯，法律没有规定处罚的另一方行为是否成立狭义共犯？是否可罚？
8.5.4 当我们在拼多多上购买假冒注册商标的商品时，是卖家销售假冒注册商标商品罪的教唆犯或帮助犯吗？且不谈你购买的商品数额小到法律上可以忽略不计不予追究刑事责任的地步，购买假冒注册商标的商品行为确实从刑法总论关于帮助犯或教唆犯的规定来看，属于共犯行为。刑法分则只是规定了“销售行为”入罪，没有规定“购买行为”入罪，能否把消费者购买行为作为销售行为的教唆犯或帮助犯来追究消费者的刑事责任呢？教唆犯和帮助犯适用刑法总则的规定，刑法分则没有规定不影响认定购买行为成立销售者的教唆犯和帮助犯。其实，刑法总则关于共同犯罪的规定就教唆犯和帮助犯而言，严重地扩大了刑罚处罚的范围，基本上任何罪名都可能成立教唆犯和帮助犯。而绝大多数罪名的教唆行为和帮助行为没有定型化，因此，在社会社会中很多罪名的花样百出的教唆行为和帮助行为并不被社会共识认定为犯罪行为，不认为具有可罚性。不仅对向犯问题上这个问题很突出，其实非对向犯上也有大量这类问题。比如，故意杀人罪不是对向犯，张三唆使李四用刀伤害张三。李四成立故意伤害罪，张三成立故意伤害罪的教唆犯或帮助犯吗？结果无价值论从不存在法益侵害或行为无价值论者从张三的身体不是故意伤害罪的法规保护目的范围等方面来解释张三不成立故意伤害罪的教唆犯或帮助犯。其实，这里涉及到的与处理对向犯一样的如何给共犯出罪找理由的问题。当然，片面对向犯里，如何让另一方行为从教唆犯或帮助犯里出罪，是个法学界比较关注的问题。有学者从立法上规定了一种对向行为处罚，另一种没有规定，因此推定立法上主张不处罚该行为。陈兴良教授指出,刑法既然规定只处罚贩卖者,即便购买者在客观上引起了向本人贩卖的行为,也应排除在处罚范围之外。黎宏教授也认为,既然刑法仅规定处罚贩卖一方,就意味着购买行为的社会危害很小,不值得予以刑罚处罚。团藤重光教授认为:“在具有对向犯性质的A、B两个行为中,法律仅将A行为作为犯罪类型予以规定时,当然定型性地预想到B行为,既然立法时对B行为置之不理,就必须将其旨趣理解为B行为不构成犯罪。因此,即便B行为该当于A罪的教唆行为或者帮助行为,但只要是对A罪的定型的参与形式,就不允许作为A罪的教唆犯、帮助犯予以处罚。”比如，立法上规定了贩卖淫秽物品牟利行为作为正犯入罪，立法上没有规定购买淫秽物品的行为作为正犯入罪，因此，推定立法者不主张购买淫秽物品的行为作为共犯入罪，即不能把购买淫秽物品的行为作为贩卖淫秽物品牟利罪的教唆犯或帮助犯处理。平野龙一教授认为：从刑法分则的规定中只能得出对片面对向犯中的必要参与行为不得以正犯论处的结论,而不能得出其不成立共犯的结论。（平野龙一:《犯罪论の诸问题(上)总论》）我同意平野龙一的上述观点，我认为立法上没有直接规定一种行为为正犯，不表明该行为不能作为共犯成立，能否成立共犯应该依据刑法总则的规定。因此，用这种推定方法片面对向犯中的另一方行为全部出罪的构想与共犯依照刑法总则关于共犯的规定是矛盾的。刑法总则没有“关于共犯的规定不适用于对向犯”的明文规定。
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