温跃：论共同犯罪/温跃

温跃：论共同犯罪/温跃(44)
8.5.5在何种情形下，立法上不构罪的对向行为能够出罪？何种情形下，该对向行为不能出罪？学者们大体上给出了如下的规则：
8.5.5.1 分则立法上未罚的对向行为属于被害人时，欠缺可保护的法益，规范目的不应将此类行为也涵摄于内，不应被视为对向行为的共犯。比如，接受高利贷的借款人,其损害的是自己的利益,因而是被害人,不可能构成高利贷罪或重利罪(德国《刑法》第291条)的共犯。未成年人唆使成年人对自己实施猥亵、奸淫或者其他性侵害行为的,不可能处罚该受保护的未成年人(德国《刑法》第174条)。
8.5.5.2 分则立法上未罚的对向行为不具有期待可能性，因为没有责任，对实现规范目的没有助益而不可罚。比如，被监禁人员教唆看守者放走自己的，不构成《德国刑法》第１２０条放走被监禁人员罪的教唆犯。比如，本犯教唆他人毁灭、伪造证据的，本犯不构成《刑法》第３０７条帮助毁灭、伪造证据罪的教唆犯。Roxin教授把这种情形看成是紧急避险。他认为“在必要的参与者陷入紧急避险状况的场合,也可以基于共犯的处罚根据而不处罚参与者。
8.5.5.3 何庆仁教授根据格罗普区分离心型犯罪和向心型犯罪的区分，搞出了对向行为的一些可罚性规则（何庆仁《论必要共犯的可罚性》），陈洪兵教授在这条道路上进一步阐述了这种对合行为的可罚性规则（陈洪兵《片面对向犯的中国问题》）。我认为离心型犯罪和向心型犯罪的区分无助于对合行为可罚性的判定。他们给出的对合行为可罚性规则还是很随意的，很难让人取得共识。比如，王彦强教授认为：“向心型对向犯多半属于所谓“受益型”对向犯,“对于所谓‘受益型’对向犯,只要受益者的参与行为符合教唆、帮助的共犯条件,就应当以对向犯的共犯论处。” （王彦强《对向参与行为的处罚范围》）我认为这个结论过于独断，收益型对向犯就应当以对向犯的共犯论处？以对向犯是否属于“向心型”，是否属于“收益型”来统一划定以“共犯论处”，估计这个结论很难取得学者们的共识，有学者就对384条所谓“受益型”对向犯认为：“考虑到现实生活中挪用公款的常态是使用人主动找到国家工作人员请求或者教唆、指使其利用职务之便挪用公款供其使用的实际情况，如果对公款的使用人一律加以处罚，处罚范围势必过宽。为保证刑罚处罚的合理性，对公款的使用人只是向国家工作人员提出请求或者虽然有指使挪用公款的行为但情节轻微的，可不予处罚。但对公款使用人既教唆、引诱对方挪用公款又积极参与共谋、策划甚至实施胁迫行为的，就应为挪用公款罪的教唆犯处罚。”（钱叶六：《对向犯若干问题研究》）王彦强教授辩解道：“的确，实践中可能多数挪用公款案件的发生起因于使用者主动找国家工作人员“帮忙”，但“起因”并不等于教唆、帮助，教唆必须使人产生犯具体犯罪的主观意图，帮助也必须是对正犯行为实现有实质的助力方能成立。因此，并不是说只要参与其中就一定是教唆或帮助共犯，正因如此，司法解释才特别强调只有使用人与挪用人“共谋、指使或者参与策划”取得挪用款的，才可以以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”我认为王彦强教授又回到了使用人积极推进挪用而被认定为共犯的道路上来了，这与他引用的格罗普“向心型”即“受益型”对向犯的分析判定框架显然无关了。

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