温跃：论共同犯罪/温跃(46)
8.5.5.5由合议庭或陪审团根据社会共识对上述问题进行判断，从而决定是否追究对向行为的刑事责任。当然，如果特定司法解释给出追究的根据，依照司法解释判决。《刑法修正案九》“买卖”身份证件行为的人罪，就按照司法解释处理；两高”2001年印发的《关于办理生产、销售伪劣产品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定,“医疗机构或者个人,知道或应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买、使用,对人体健康造成严重危害的,以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。通常购买使用行为不构成共犯，但既然有司法解释，就照办。至于有学者把“使用不符合标准的医用器材行为”解释成“销售不符合标准的医用器材行为”，“购买不符合标准的医用器材不是自用,而是给患者使用,表面上没有转移商品,实质上是有偿地逐步转移商品所有权的“销售”行为,所以应成立销售不符合标准的医用器材罪的正犯。”（陈洪兵《片面对向犯的中国问题》）对于这种“实质解释”，我只能呵呵了。因为该司法解释里还有个“购买”行为，我不知道如何把“购买”一词“实质解释”成“销售”。其实，不需学者们去解释，在中国司法解释就是准立法。牵强附会的学理解释，还不如直接宣布以立法为准。
8.5.5.6 最后我们看一下张明楷教授根据罪名体系性来考量片面对向犯行为是否构成可罚的共犯。张明楷教授认为他是基于立法者意思说的考虑，而我认为他是基于罪名体系性的考量。
8.5.5.6.1 《刑法》第128条第2、3款规定了非法出租、出借枪支罪, 没有规定租用枪支、借用枪支的行为构成犯罪。能否把租用枪支、借用枪支的行为作为非法出租、出借枪支罪的共犯定罪处罚呢？张明楷教授认为：“租用、借用枪支的行为都会符合非法持有、私藏枪支罪构成要件,而不需要认定为非法出租、出借枪支罪的共犯。即使租用方、借用方唆使依法配备公务用枪的人员或者其他依法配置枪支的人员非法出租、出借枪支给自己的,也不成立非法出租、出借枪支罪的教唆犯,只需要认定为非法持有、私藏枪支罪。”（张明楷《对向犯中必要参与行为的处罚范围》）我认为张明楷教授的这个体系解释非常成功，可以作为对向行为不成立共犯的判断路径。
8.5.5.6.2 《刑法》第282条第1款规定了非法获取国家秘密罪,其构成要件的内容为“以窃取、刺探、收买方法,非法获取国家秘密的”。本罪限制了获取国家秘密的方法,而非处罚任何获取国家秘密的行为。如果获取国家秘密的行为人张三并没有采用窃取、刺探、收买方法,而是单纯要求国家工作人员向自己泄露国家秘密的,在不成立非法获取国家秘密罪的情况下,能否成立泄露国家秘密罪的共犯?张明楷教授认为：“《刑法》第282条第1款明文限定非法获取国家秘密罪的方法,就是为了限制处罚范围。如果将张三的行为以泄露国家秘密罪的共犯处罚,实际上就使第282条第1款对行为手段的限定丧失了意义,或者说实际上取消了第282条关于手段的规定。这便有违反罪刑法定原则之嫌。”“单纯打听国家秘密的行为并不违反《保守国家秘密法》
总共105页
[1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10] [11] [12] [13] [14] [15] [16] [17] [18] [19] [20] [21] [22] [23] [24] [25] [26] [27] [28] [29] [30] [31] [32] [33] [34] [35] [36] [37] [38] [39] [40] [41] [42] [43] [44] [45] 46
[47] [48] [49] [50] [51] [52] [53] [54] [55] [56] [57] [58] [59] [60] [61] [62] [63] [64] [65] [66] [67] [68] [69] [70] [71] [72] [73] [74] [75] [76] [77] [78] [79] [80] [81] [82] [83] [84] [85] [86] [87] [88] [89] [90] [91] [92] [93] [94] [95] [96] [97] [98] [99] [100] [101] [102] [103] [104] [105] 上一页 下一页